Contexte stratégique : Évaluation des répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones

Objectif

La politique vise à satisfaire aux exigences de la Loi sur l'évaluation d'impact (LEI) afin d'estimer, dans le cadre d'évaluations fédérales, les répercussions préjudiciables que pourraient avoir des projets désignés sur les droits des peuples autochtones d'une manière qui favorise la réconciliation avec les peuples autochtones, respecte les obligations constitutionnelles et préserve l'honneur de la Couronne.

Introduction

La LEI exige que les répercussions préjudiciables possibles sur les droits des peuples autochtones soient évaluées dans le cadre de l’évaluation fédérale de l’impact d’un projet désigné. La LEI donne pour mission au gouvernement du Canada, au ministre, à l’Agence d’évaluation d’impact du Canada (l’Agence) et aux autorités fédérales d’exercer leurs pouvoirs de manière à favoriser la durabilité, à respecter les engagements du gouvernement à l’égard des droits des peuples autochtones du Canada et à appliquer le principe de précaution.

Les peuples autochtones entretiennent une relation constitutionnelle particulière avec la Couronne, comme en témoigne l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui reconnaît et confirme les droits ancestraux et issus de traités, ainsi que les divers traités et protocoles conclus avec les nations et les collectivités autochtones partout au Canada. Le gouvernement du Canada reconnaît que la réconciliation est un objectif fondamental de l'article 35 et qu'il doit préserver l'honneur de la Couronne dans tous ses rapports avec les peuples autochtones.Note de bas de page 1

Les droits des peuples autochtones sont confirmés à l’échelle internationale dans la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA). Les droits décrits dans la DNUDPA constituent les normes minimales pour la survie, la dignité et le bien-être des peuples autochtones. Plusieurs articles de cette déclaration portent sur les droits des peuples autochtones en ce qui concerne la gestion des terres qu’ils possèdent ou occupent et utilisent traditionnellementNote de bas de page 2. Le Canada s’est engagé à mettre pleinement en œuvre la DNUDPA dans le contexte canadien, et le préambule de la LEI réaffirme cet engagement.

Les principes décrits plus loin sont destinés à orienter l’approche d’évaluation des répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones en application de la LEI, d’une manière qui tient compte de ce contexte plus large et de ces engagements, obligations et principes juridiques.

L'obligation de consulter en common law et la Loi sur l'évaluation d'impact

Le gouvernement du Canada a des obligations légales, contractuelles et de common law de consulter les peuples autochtones, en plus de consulter pour assurer la bonne gouvernance. L'obligation de consulter en common law est fondée sur l'interprétation judiciaire des obligations de la Couronne relativement à l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et découle de l'honneur de la Couronne et de la relation particulière entre la Couronne et les peuples autochtones. La Couronne a l'obligation de consulter et, s'il y a lieu, d'accommoder lorsqu'il envisage une conduite qui pourrait avoir une incidence négative sur des droits ancestraux ou issus de traités potentiels ou établis.

Les activités et les décisions fédérales liées aux grands projets peuvent déclencher l'obligation de consulter prévue par la common law, et, depuis 2006, le gouvernement du Canada s'appuie, dans la mesure du possible, sur le processus fédéral d'évaluation environnementale pour remplir son obligation de consulter et d'accommoder, le cas échéant.

L'adoption de la LEI ajoute une exigence légale selon laquelle les répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones doivent être évaluées dans le cadre d'une évaluation d'impact d'un projet désigné.Note de bas de page 3 Les obligations qu'impose la LEI s'appliquent en plus de toute autre obligation légale qui peut s'appliquer dans le contexte, comme l'obligation de consulter et d'accommoder et des obligations nées d'un traité.

L'application des principes présentés dans ce contexte stratégique pour éclairer le processus d'évaluation aidera aussi le gouvernement fédéral à s'acquitter de son obligation de consulter et, le cas échéant, d'accommoder les peuples autochtones avant toute réalisation susceptible de porter atteinte à leurs droits. Ces éléments d'orientation devraient être appliqués conjointement avec les lignes directrices sur l'obligation de consulter et d'accommoder, et non en remplacement de celles-ci.

Lois et documents de politique pertinents

Les lois et les documents du gouvernement du Canada suivants devraient être consultés pour l'application du présent contexte stratégique et des orientations connexes :

Principes directeurs

Les principes suivants sont destinés à orienter l'évaluation des répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones en application de la LEI.

  1. L'évaluation des répercussions sur les droits des peuples autochtones devrait être conforme aux engagements du gouvernement du Canada en matière de reconnaissance, de protection et de respect des droits des peuples autochtones.
    • L'évaluation des répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones devrait cadrer avec la reconnaissance de ces droits tels comme il est décrit dans les Principes régissant la relation du Gouvernement du Canada avec les peuples autochtones.
    • L'évaluation d'impact n'est pas un processus de détermination des droits.
    • L'évaluation vise à comprendre comment l'exercice des droits peut être touché par un projet désigné, et elle se fonde sur les droits tels que formulés par le groupe autochtone qui les détient.Note de bas de page 4
    • Comprendre la nature, la portée et la teneur d'un droit est souvent nécessaire pour comprendre comment la capacité d'exercer ce droit peut être touchée par un projet.
    • Les droits des peuples autochtones qui peuvent être pris en compte aux fins d'une évaluation d'impact devraient inclure tous les droits ancestraux et issus de traités, y compris le titre ancestral, tels que présentés par le groupe autochtone détenteur des droits.
  2. L'évaluation des répercussions possibles sur les droits est menée en partenariat avec les groupes autochtones détenteurs de droits concernés, par l'intermédiaire de leurs représentants, dans le but de parvenir à un consensus sur le contenu de l'évaluation.
    • Comme l'affirment les Principes régissant la relation du gouvernement du Canada avec les peuples autochtones, « Le gouvernement du Canada reconnaît qu'un engagement significatif avec les peuples autochtones vise à obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, lorsque le Canada propose de prendre des mesures ayant une incidence sur les peuples autochtones et leurs droits sur leurs terres, leurs territoires et leurs ressources ».Note de bas de page 5
    • La Couronne, les autorités fédérales et les promoteurs devraient chercher à travailler en collaboration avec un groupe autochtone détenteur de droits, tant sur le processus que sur le fond de l'évaluation, par l'entremise du collectif ou de l'organisme qui représente les détenteurs de droits et dont la légitimité est reconnue par ceux-ci.
    • Bien que la collaboration devrait être encouragée et appuyée au besoin, une collaboration active avec les groupes autochtones n'est pas toujours possible. À tout le moins, la Couronne cherchera à consulter tous les groupes autochtones détenteurs de droits qui sont susceptibles d'être touchés.
    • Le consensus sur le contenu et le processus d'évaluation des effets sur les droits établit une compréhension commune des répercussions possibles et peut favoriser l'objectif plus large d'obtenir un consentement libre, préalable et éclairé. Dès l'étape préparatoire de l'évaluation d'impact, la Couronne mobilisera les groupes autochtones pour établir des consultations véritables et, dans la mesure du possible, des modes de collaboration, grâce auxquelles la Couronne et le groupe autochtone pourront travailler à une compréhension commune des répercussions possibles sur les droits et s'entendre sur l'évaluation.
  3. La méthode d'évaluation des répercussions sur les droits devrait être éclairée par le groupe autochtone détenteur des droits ou, si possible, élaborée en collaboration avec lui.
    • Dans la mesure du possible, la collaboration avec les groupes autochtones susceptibles d'être touchés dans l'évaluation des répercussions sur leurs droits est encouragée et elle est facilitée par la Couronne.
    • La façon dont les droits sont caractérisés dans le processus d'évaluation, y compris la façon dont les droits sont exercés et peuvent être touchés, devrait être formulée par le groupe autochtone.
    • La valeur ou l'importance des facteurs qui sous-tendent un droit et la façon dont il est exercé varient souvent d'un groupe autochtone à l'autre. L'évaluation des répercussions sur un droit particulier devrait être fondée sur la perspective et les valeurs exprimées par le groupe autochtone détenteur des droits.
  4. L'évaluation des répercussions sur les droits des peuples autochtones s'appuie sur les connaissances autochtones, si elles sont fournies dans le cadre de l'évaluation à cette fin.
    • Lorsque des connaissances autochtones sont fournies pour éclairer l'évaluation de l'impact qu'un projet désigné peut avoir sur l'exercice des droits autochtones, les connaissances doivent être appliquées à cette fin.
    • La politique fédérale et les pratiques exemplaires en matière de propriété, de contrôle, d'utilisation et de protection du savoir autochtone devraient être suivies.
  5. Le contexte particulier dans lequel les droits existent et peuvent être exercés devrait être pris en compte dès le départ pour éclairer l'évaluation des répercussions possibles.
    • L'exercice des droits peut être influencé par des facteurs contextuels, notamment les conditions environnementales, sanitaires, sociales et économiques – passées et présentes. Pour comprendre comment un projet peut influer sur la capacité des peuples autochtones d'exercer leurs droits, il faut comprendre le contexte de base dans lequel ces droits existent et peuvent être exercés.
    • Il faut évaluer le contexte et les conditions de base au début du processus d'évaluation y compris la question de savoir si la capacité actuelle de la collectivité d'exercer ses droits a été diminuée en raison de facteurs tels que les effets négatifs cumulés et les perturbations historiques ou actuelles des pratiques traditionnelles. Ces premiers travaux permettront d'évaluer dans quelle mesure la collectivité est capable de résister actuellement aux changements afin d'exercer ses droits face aux conditions changeantes; ce qui permettra d’orienter l'évaluation des impacts potentiels du projet sur la capacité de la collectivité à exercer ses droits.
    • L'étude des facteurs contextuels et des conditions de base devrait s'effectuer en partenariat avec le groupe autochtone dans la mesure du possible. Les études sur les conditions de base réalisées par le groupe autochtone devraient être utilisées, lorsqu'elles sont disponibles.
  6. Une approche large et holistique devrait être adoptée pour qu'on comprenne les droits des peuples autochtones et comment la capacité du groupe autochtone à exercer les droits qu'il détient peut être touchée par le projet.
    • En conjonction avec les principes qui précèdent, une approche large et holistique pour comprendre comment des groupes autochtones particuliers perçoivent et comprennent leurs droits ainsi que la façon dont ils préfèrent les exercer devrait éclairer l'évaluation d'impact.
    • L'approche holistique reconnaît que la capacité d'exercer un droit est liée au contexte particulier dans lequel le droit est exercé, et que les répercussions sur les droits peuvent être liés à d'autres effets du projet.
    • La façon dont les droits sont exercés peut être façonnée et soutenue par l'éventail des coutumes, pratiques, valeurs, croyances culturelles et spirituelles et traditions de la collectivité, ainsi que par les conditions du milieu naturel.
    • L'évaluation des répercussions possibles sur les droits devrait également tenir compte de la façon dont les effets du projet pourraient toucher les droits de propriété et de gouvernance, y compris l'autonomie gouvernementale et l'autodétermination.
    • Une interprétation large et holistique reconnaît que l'expérience sociale, spirituelle ou culturelle d'une pratique peut faire partie intégrante de la façon dont un groupe autochtone ou ses membres exercent un droit. L'interprétation peut nécessiter la prise en compte des éléments suivants :
      • l'importance et la valeur telles que perçues et vécues par le groupe autochtone;
      • les moyens privilégiés pour préserver les coutumes, les traditions et les pratiques;
      • les liens spirituels ou culturels avec un lieu ou une pratique.
  7. Les mesures et les seuils définis par la collectivité pour les indicateurs clés, lorsqu'ils existent, devraient faire partie de l'évaluation.
    • Dans les cas où une collectivité autochtone a défini et établi des mesures et des seuils pertinents qui renseignent sur les répercussions acceptables sur ses droits, il faudrait en tenir compte dans l'évaluation. Souvent, les seuils et les mesures définis par la collectivité tiennent compte d'un grand nombre des considérations liées au contexte et axées sur les valeurs qui sont requises pour orienter une évaluation des effets sur les droits propres à cette collectivité.
  8. Une combinaison de méthodes quantitatives et qualitatives peut être nécessaire pour une évaluation complète et significative des répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones.
    • Étant donné l'interdépendance de la pratique des droits avec les facteurs sociaux, culturels, spirituels, sanitaires, économiques et environnementaux, une variété de méthodes qualitatives et quantitatives peuvent être nécessaires pour élaborer une évaluation complète de l'impact que le projet peut avoir sur l'exercice des droits. Cela devrait comprendre l'application d'une approche fondée sur les voies d'impactNote de bas de page 6 qui permet d'évaluer les liens entre l'élément ou l'activité du projet, les effets du projet sur l'environnement et les conditions sociales, économiques, culturelles et sanitaires, et les répercussions directes ou indirectes sur l'exercice des droits autochtones et issus de traités.
    • Les voies d'impact incluses dans l'évaluation devraient s'ajouter à ce qui existe déjà, être causalement liées au projet ou à l'activité proposée et ne pas être à ce point hypothétiques qu'aucune détermination raisonnable ne puisse être faite quant à l'étendue ou à l'ampleur des effets éventuels.
    • Le groupe autochtone détenteur des droits devrait être consulté et être invité, dans la mesure du possible, à participer ou à diriger le choix et la conception des méthodes à utiliser pour éclairer l'évaluation.
  9. En matière de processus et de contenu, l'évaluation devrait être transparente et être menée d'une manière qui stimule la confiance et contribue à de véritables consultations.
    • La transparence du processus et des renseignements est essentielle pour avoir un processus d'évaluation d'impact qui est juste et crédible. La transparence est également essentielle pour établir un lien de confiance et préserver l'honneur de la Couronne, ce qui exige que le gouvernement fédéral agisse avec honneur, intégrité, équité et de bonne foi dans toutes ses relations avec les peuples autochtones.
  10. L'objectif de l'évaluation des répercussions sur les droits est de travailler à l'élaboration de mesures mutuellement acceptables face aux répercussions préjudiciables qui permettraient que l'exercice des droits se poursuive, si le projet se réalise.
    • Lorsque des répercussions préjudiciables possibles sont déterminées par l'évaluation, toutes les parties devraient collaborer à trouver des mesures possibles pour y remédier.
    • Le dialogue en vue d'élaborer des mesures possibles pour remédier aux effets devrait commencer le plus tôt possible dans le processus d'évaluation. Lorsque des répercussions préjudiciables semblent probables, les promoteurs, les groupes autochtones et la Couronne sont encouragés à commencer à envisager des approches possibles pour aborder les répercussions et à réviser, mettre à jour ou confirmer les mesures proposées en fonction des résultats de l'évaluation complète des répercussions.
    • La Couronne dirigera les discussions avec d'autres ministères et organismes fédéraux, ainsi qu'avec des partenaires provinciaux ou territoriaux, le cas échéant, pour trouver des solutions.
    • Les promoteurs sont encouragés à travailler avec les groupes autochtones pour trouver des mesures axées sur le projet afin de contrer les répercussions préjudiciables sur l'exercice des droits.

En résumé

  1. L'évaluation des répercussions sur les droits des peuples autochtones devrait être conforme aux engagements du gouvernement du Canada en matière de reconnaissance, de protection et de respect des droits des peuples autochtones.
  2. L'évaluation des répercussions possibles sur les droits est menée en partenariat avec les groupes autochtones détenteurs de droits concernés, par l'intermédiaire de leurs représentants, dans le but de parvenir à un consensus sur le contenu de l'évaluation.
  3. La méthode d'évaluation des répercussions sur les droits devrait être éclairée par le groupe autochtone détenteur des droits ou, si possible, élaborée en collaboration avec lui.
  4. L'évaluation des répercussions sur les droits des peuples autochtones s'appuie sur les connaissances autochtones, si elles sont fournies dans le cadre de l'évaluation à cette fin.
  5. Le contexte particulier dans lequel les droits existent et peuvent être exercés devrait être pris en compte dès le départ pour éclairer l'évaluation des répercussions possibles.
  6. Une approche large et holistique devrait être adoptée pour qu'on comprenne les droits des peuples autochtones et comment la capacité du groupe autochtone à exercer les droits qu'il détient peut être touchée par le projet.
  7. Les mesures et les seuils définis par la collectivité pour les indicateurs clés, lorsqu'ils existent, devraient faire partie de l'évaluation.
  8. Une combinaison de méthodes quantitatives et qualitatives peut être nécessaire pour une évaluation complète et significative des répercussions possibles sur les droits des peuples autochtones.
  9. En matière de processus et de contenu, l'évaluation devrait être transparente et être menée d'une manière qui stimule la confiance et contribue à de véritables consultations.
  10. L'objectif de l'évaluation des répercussions sur les droits est de travailler à l'élaboration de mesures mutuellement acceptables face aux répercussions préjudiciables qui permettraient que l'exercice des droits se poursuive, si le projet se réalise.

Annexe 1 : Dispositions législatives pertinentes de la Loi sur l'évaluation d'impact

Éléments pris en compte – Désignation des activités concrètes

9 (2) Avant de prendre l'arrêté, le ministre peut prendre en compte les répercussions préjudiciables que l'activité concrète peut avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada – incluant les femmes autochtones – reconnus et confirmés par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ainsi que toute évaluation pertinente visée aux articles 92, 93 ou 95.

Éléments à considérer – Décision de l'Agence [si une évaluation d'impact du projet désigné est requise]

16 (2) Pour prendre sa décision, l'Agence prend en compte les éléments suivants :

… c) les répercussions préjudiciables que le projet peut avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982;

Éléments – Évaluation d'impact

22(1) L'évaluation d'impact d'un projet désigné, qu'elle soit effectuée par l'Agence ou par une commission, prend en compte les éléments suivants :

c) les répercussions que le projet désigné peut avoir sur tout groupe autochtone et les répercussions préjudiciables qu'il peut avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982;

Renvoi pour examen par une commission – Intérêt public

36 (2) [Le ministre] tient notamment compte des éléments ci-après lorsqu'il décide s'il est dans l'intérêt public de renvoyer l'évaluation d'impact du projet désigné pour examen par une commission :

d) les répercussions préjudiciables que le projet peut avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Éléments – intérêt public

63 La décision que le ministre ou le gouverneur en conseil prend à l'égard d'un projet désigné au titre de l'alinéa 60(1)a) ou de l'article 62, respectivement, se fonde sur le rapport en cause et les éléments ci-après :

d) les répercussions que le projet désigné peut avoir sur tout groupe autochtone et les répercussions préjudiciables qu'il peut avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

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