Archivée – Guide de la détermination de l'admissibilité Chapitre 8 - Section 12

8.12.0 Autre emploi exercé au cours de l'arrêt de travail

La fin de l'arrêt de travail ne constitue pas la seule éventualité à considérer pour déterminer si, dans un cas donné, la période d'inadmissibilité prend fin ^{Note de bas de page 1} . La Loi ^{Note de bas de page 2} en prévoit une autre, comme le montre l'extrait suivant :

. .. le prestataire qui a perdu un emploi ou qui ne peut reprendre un emploi en raison d'un arrêt de travail . . . n'est pas admissible au bénéfice des prestations avant :

1. soit la fin de l'arrêt de travail;
2. soit, s'il est antérieur, le jour où il a commencé à exercer ailleurs d'une façon régulière un emploi assurable.

La fin de la période d'inadmissibilité dans les circonstances est donc reliée à la réalisation de l'une ou l'autre de deux éventualités. La première, soit la fin de l'arrêt de travail, est un événement collectif qui vise l'ensemble des employés et des activités d'un lieu de travail donné, alors que la deuxième, qui consiste à exercer ailleurs un emploi assurable d'une façon régulière, est un événement individuel qui n'intéresse que le prestataire et qui n'a pas de lien avec les autres employés ou les activités du groupe.

Il n'existe qu'une seule règle qui s'applique à l'emploi exercé par le prestataire au cours de l'arrêt de travail. Cette règle va servir autant pour l'emploi exercé dans le cadre de l'activité habituelle du prestataire que dans celui d'une autre activité.

Il appartient au prestataire de prouver qu'il a commencé, par la suite, à exercer ailleurs d'une façon régulière un emploi assurable ^{Note de bas de page 3} . Un emploi ou une période d'emploi qui a précédé le moment où le prestataire a perdu un emploi ou n'a pu reprendre un emploi antérieur n'est d'aucun secours dans un tel contexte ^{Note de bas de page 4} . On pourrait toutefois accepter un emploi qui a commencé auparavant dans la mesure où il s'est poursuivi d'une façon régulière après que le prestataire a perdu un emploi ou n'a pu reprendre un emploi antérieur à cause de l'arrêt de travail.

8.12.1 Exercer ailleurs un emploi assurable

L'emploi que le prestataire a commencé à exercer doit nécessairement respecter le sens que lui donne la Loi ^{Note de bas de page 5} , ce qui signifie nécessairement qu'il existe une relation employeur-employé. On doit donc exclure tout emploi exercé à son propre compte ^{Note de bas de page 6} de même que toute autre activité qui ne constitue pas comme tel un emploi.

Qui plus est, cet emploi doit être assurable, ce qui élimine tout emploi non assurable ainsi que tout emploi ou toute période d'emploi qui n'est pas conforme aux normes minimales d'assurabilité. Par conséquent, seul l'emploi assurable peut servir à démontrer que le prestataire exerce un emploi assurable d'une façon régulière.

La Loi précise enfin que cet emploi assurable doit être exercé ailleurs ^{Note de bas de page 7} qu'au lieu de travail où l'arrêt de travail est en cours, ce qui exclut en principe tout emploi qu'un prestataire peut commencer à exercer sur les lieux mêmes où se déroule l'arrêt de travail.

Ainsi, celui qui a réintégré son poste avant la fin de l'arrêt de travail ne dispose que de très peu de solutions pour faire lever sa période d'inadmissibilité. Il doit attendre le retour au travail de l'ensemble des travailleurs touchés par l'arrêt de travail, soit en d'autres termes la fin de l'arrêt de travail ^{Note de bas de page 8} , ou remplir les conditions de non-application ^{Note de bas de page 9} .

8.12.2 D'une façon régulière

Il ne suffit pas que le prestataire ait commencé à exercer ailleurs un emploi assurable; il faut de plus qu'un tel emploi ait été exercé d'une façon régulière. L'application de cette disposition de la Loi a donné lieu à une jurisprudence abondante, et les interprétations qu'on en a faites ont servi à maintes reprises à libéraliser les diverses approches auxquelles on a recours envers le prestataire.

Il faut être conscient que les dispositions actuelles de la Loi situent la notion « d'une façon régulière » dans un contexte passablement différent, car c'est un emploi assurable, et non une autre activité, que le prestataire doit avoir commencé à exercer d'une façon régulière. Aussi doit-on utiliser avec prudence la jurisprudence fondée sur les anciennes dispositions et l'adapter aux circonstances. Les principes jurisprudentiels figurent dans les jugements de la Cour d'appel fédérale et de la Cour suprême ^{Note de bas de page 10} .

On peut remarquer, à la lecture de ces jugements, que pour déterminer si un prestataire a commencé à exercer d'une façon régulière un emploi assurable, il faut s'appuyer sur trois critères indissociables, à savoir :

1. le caractère ferme, sérieux et authentique de l'emploi;
2. la continuité de l'emploi;
3. la régularité du régime de travail du prestataire.

Un emploi s'avère ferme, sérieux et authentique lorsqu'il comporte dès le départ, ou à partir d'un moment donné, une relative assurance pour le travailleur d'un certain nombre de périodes de travail à intervalles prévisibles. Il ne l'est pas lorsqu'il n'offre pas grande garantie en ce sens ou lorsque le nombre de périodes de travail proposé est vague, imprécis, non défini et incertain, qu'il varie suivant les besoins, où que le travailleur ne sait pas trop s'il va se poursuivre d'un jour à l'autre ou dans quelle mesure cela se fera ^{Note de bas de page 11} . Lorsque le travailleur n'a pas obtenu une telle garantie au moment de son embauchage ou plus tard, le fait qu'il ait exécuté un certain nombre de périodes de travail ne peut servir à démontrer après coup que l'emploi était conforme au premier critère.

Tout cela suppose qu'il y a eu continuité de l'emploi, donc que celui-ci s'est poursuivi sans interruption, c'est-à-dire sans mise à pied, fin du contrat ou rupture de la relation employeur-employé, même de courte durée, qui aurait nécessité par la suite un réembauchage. Une telle continuité ne se retrouve pas de toute évidence lorsqu'un emploi n'a été de façon intermittente, sporadique, occasionnelle ou sur appel ^{Note de bas de page 12} .

Enfin, on doit pouvoir retrouver une régularité dans le régime de travail. En général, cela signifie que le prestataire doit avoir travaillé selon un régime précis au chapitre de l'horaire et du nombre d'heures ou de jours, régime qui doit s'être répété d'une façon régulière au cours de la période où l'emploi s'est poursuivi ^{Note de bas de page 13} . Il y a lieu à ce stade de déterminer quel était le régime de travail du prestataire au cours d'un intervalle qui s'avère représentatif de son emploi.

Un tel intervalle peut varier d'un cas à un autre. Mais on peut penser que, dans la majorité des cas, un intervalle d'une semaine, soit sept jours commençant un jour quelconque, constitue un intervalle représentatif de l'emploi en cause. Il se peut dans certains cas que cet intervalle soit plus court ou plus long, comme lorsqu'une personne a été embauchée pour travailler une semaine sur deux, auquel cas la période de deux semaines constitue l'intervalle représentatif.

Une fois déterminé l'intervalle représentatif, il reste à examiner quel a été le régime de travail du prestataire au cours de cet intervalle et dans quelle mesure ce régime de travail s'est répété pendant la période d'emploi. Au strict minimum, on estime qu'il y a régularité du régime de travail à partir du moment où un régime de travail précis a été appliqué pendant au moins deux intervalles successifs de sept jours dans la majorité des cas, lorsque le prestataire occupait son emploi.

On pourrait aussi bien retrouver ici un régime de travail à temps partiel qu'un régime à temps plein, à condition que l'emploi en cause satisfasse aux conditions minimales d'assurabilité au cours des deux intervalles successifs en question.

Il ne suffit pas qu'une personne ait été embauchée, ni même qu'elle ait travaillé. Il importe en fait qu'elle satisfasse aux trois grands critères énoncés précédemment ^{Note de bas de page 14} . Un prestataire ne peut se servir du fait qu'un événement quelconque l'a empêché de travailler selon un régime de travail qui devait être régulier ni du fait que cet événement a mis fin à l'emploi avant que le prestataire ait pu commencer à l'exercer d'une façon régulière.

Le fait par ailleurs qu'un prestataire ait eu l'intention de reprendre son emploi antérieur à la fin de l'arrêt de travail ne signifie nullement que son emploi assurable au cours de l'arrêt de travail n'a pas été exercé d'une façon régulière ^{Note de bas de page 15} . Cet élément n'influe en rien sur le caractère « régulier » de l'emploi. Par conséquent, il ne saurait être question d'exiger d'un prestataire qu'il fasse preuve d'un quelconque désintéressement, d'un éloignement ou d'une dissociation de l'issue du conflit de travail en rompant toute attache avec l'employeur touché par la grève.