Guide d’application de l’après-mandat aux termes de la Politique sur la gestion des personnes et de la Directive sur les conflits d’intérêts

2.1 Code de valeurs et d’éthique du secteur public

2.2 Politique sur la gestion des personnes

2.3 Directive sur les conflits d’intérêts

2.4 Code de conduite organisationnel

Le code de conduite d’une organisation peut aussi contenir des obligations d’après-mandat particulières aux risques et circonstances organisationnels qui lui sont propres et dont les fonctionnaires doivent tenir compte.

3.1 Risques d’ordre éthique dont il faut tenir compte au moment de désigner des postes

Lorsqu’il s’agit d’établir quels postes doivent être assujettis à des restrictions liées à l’après-mandat, les hauts fonctionnaires désignés (au nom de leurs administrateurs généraux) doivent cerner quels types ou quelles catégories de postes sont susceptibles de prêter le flanc à des conflits d’intérêts d’après-mandat. Parmi les exemples de risques potentiels, il y a les suivants :

• l’ancien fonctionnaire peut tirer avantage des relations qu’il a avec ses collègues qui sont toujours en poste au sein du ministère pour obtenir de l’information privilégiée, un traitement préférentiel ou pour qu’ils interviennent en sa faveur;
• le fonctionnaire qui cherche à obtenir un emploi à l’extérieur peut accorder un traitement de faveur aux employeurs potentiels avec lesquels il a, soit directement ou par l’entremise de ses subalternes, des relations d’affaires officielles au nom de la fonction publique;
• le fonctionnaire qui cherche à obtenir un emploi à l’extérieur peut offrir de l’information confidentielle ou non publique (ce qui ferait en sorte qu’il contreviendrait à son serment professionnel et à la Politique sur la sécurité du gouvernement) à des employeurs potentiels en échange d’occasions d’emploi;
• l’ancien fonctionnaire peut se servir de ses connaissances des stratégies internes pour obtenir un emploi au sein du camp adverse d’une négociation menée par son ancien ministère.

La liste ci-dessus n’est pas exhaustive. Les problèmes et les risques potentiels doivent être recensés dans le cadre d’une évaluation complète des risques éthiques et opérationnels.

3.2 Autres facteurs à prendre en considération au moment de désigner des postes

La désignation des postes peut se fonder sur des facteurs variés tels que le niveau, les pouvoirs d’approbation ou de recommandation qui leur sont associés, les pouvoirs conférés par la loi ou délégués, le degré de restriction, voire l’absence de restriction, dudit pouvoir, l’autonomie dans la conduite des opérations, la visibilité, l’appartenance à des fonctions de supervision ou la portée de l’influence du poste.

Les postes peuvent aussi être désignés aux fins de restrictions liées à l’après-mandat en tenant compte des fonctions ou des opérations qui présentent le plus de risques sur le plan éthique. Ces risques peuvent être associés, par exemple, à l’exercice de pouvoirs financiers, à des fonctions d’approvisionnement, à des fonctions de réglementation, aux subventions et aux contributions, ainsi qu’à des négociations faites au nom de l’employeur ou du gouvernement, entre autres. Il ne s’agit pas là non plus d’une liste exhaustive.

Les postes de la catégorie de la direction (EX) et de catégories équivalentes sont habituellement assujettis à des restrictions liées à l’après-mandat en raison de l’ancienneté, de la visibilité et des pouvoirs délégués qui leur sont associés. Il se peut aussi que les titulaires de tels postes supervisent des employés qui exercent des fonctions officielles auprès d’organisations qui sont ou semblent être en position pour offrir, en échange de faveurs, des occasions d’emploi au rang de cadre à l’extérieur de la fonction publique.

Les postes de catégories inférieures à celle de la direction peuvent aussi être à risque relativement à l’après-mandat en raison de fonctions réglementaires ou d’autres fonctions opérationnelles qui leur sont associées, de pouvoirs décisionnels ou de recommandation afférents, du degré, voire l’absence, de supervision dont leurs décisions peuvent faire l’objet, ou de l’information délicate à laquelle leurs titulaires ont accès de façon régulière. Il se peut en outre que ce soit parmi les titulaires de ces postes que l’organisation choisisse les candidats qui deviendront ses cadres.

Les ministères doivent examiner attentivement leurs opérations afin de cerner des postes en fonction des facteurs énumérés précédemment, de consulter les agents négociateurs sur les postes qu’ils auront recensés et de faire connaître leurs choix définitifs aux employés concernés.

5.1 En quoi consistent les restrictions et ce qu’elles signifient

La Directive sur les conflits d’intérêts (paragraphe 4.2.20.2) expose les restrictions auxquelles un fonctionnaire occupant un poste désigné par l’administrateur général (voir la section 3 du présent guide) doit se soumettre durant la période d’un an qui suit son départ de la fonction publique.

En vertu de la première restriction, il est interdit au fonctionnaire :

• a) d’accepter une nomination à un conseil d’administration ou un emploi auprès des entités ou des personnes de l’extérieur avec qui il a entretenu des rapports officiels importants, que ce soit directement ou par l’entremise de ses subalternes, dans l’année précédant son départ de la fonction publique.

Il importe de prendre note que les rapports officiels visés peuvent être par l’entremise du fonctionnaire ou menés par un subalterne. On définit l’importance des rapports officiels en fonction du bon sens et du risque réel ou apparent de conflit d’intérêts. Accorder des contrats ou régler des factures, approuver des paiements de transfert, approuver une facture en la signant, formuler des recommandations à l’intention du ministre au nom de l’organisation, exercer un pouvoir délégué au nom d’une organisation externe ou négocier pour une partie adverse à l’organisation constituent des exemples de ce que l’on entend par rapports officiels. Il revient aux organisations de cerner clairement les risques de conflit d’intérêts entourant les rapports officiels particuliers à leurs opérations et d’en tenir compte.

La deuxième restriction a pour effet d’interdire au fonctionnaire :

• b) de présenter des observations au nom des entités ou des personnes de l’extérieur du gouvernement auprès de toute organisation gouvernementale avec laquelle il a entretenu des rapports officiels importants, que ce soit directement ou par l’entremise de ses subalternes, dans l’année précédant son départ de la fonction publique.

Le fait d’intervenir pour un tiers peut prendre la forme d’activités diverses, comme intervenir au nom de la personne ou de l’entité externe, faire du lobbying conformément à la définition qu’en donne le Commissariat au lobbying du Canada, effectuer des appels commerciaux, ou agir en tant qu’agent ou défenseur officiel.

Il importe de prendre note que les sous-ministres adjoints et les titulaires de postes équivalents sont aussi assujettis aux restrictions liées à l’après-mandat prévues par la Loi sur le lobbying.

La troisième restriction interdit au fonctionnaire occupant un poste désigné :

• c) de fournir des conseils à ses clients ou à son nouvel employeur, au moyen de renseignements qui ne sont pas accessibles au public, sur des programmes ou des politiques du ministère ou de l’organisation pour lequel il travaillait ou avec lequel il entretenait des rapports directs et importants.

Même après la période de restriction relative à l’après-mandat, il est interdit aux fonctionnaires de divulguer de l’information délicate ou des renseignements classifiés en vertu du serment professionnel qu’ils prêtent et de la Politique sur la sécurité du gouvernement. Toutefois, le fait d’aider une personne à trouver de l’information publique au sujet des ministères et des programmes ne constitue pas un conflit d’intérêts ou une infraction à la sécurité.

Pour les deux premières restrictions, une fois la période relative à l’après-mandat d’un an passée, le fonctionnaire est libre d’accepter un emploi chez n’importe quel employeur sans qu’aucune condition ne s’applique. Par contre, pour la troisième, le fonctionnaire doit respecter cette restriction même une fois que la période d’un an s’est écoulée.

6.1 Annulations et réductions

Un fonctionnaire qui occupe un poste désigné peut présenter par écrit, à l’administrateur général, une demande d’annulation ou de réduction de la période de restriction d’un an relative à l’après-mandat. La demande du fonctionnaire peut s’appliquer à une ou à plusieurs des restrictions. Alors, par exemple, l’administrateur général peut annuler ou réduire la période de restriction d’un an relative à l’après-mandat pour le fonctionnaire d’accepter une nomination à un conseil d’administration, mais peut maintenir la période de restriction d’un an relative aux autres restrictions. Cependant, comme indiqué dans la section 5 du présent guide, la période de restriction d’un an relative à la troisième restriction ne peut jamais être annulée ou réduite. Les fonctionnaires ne sont pas autorisés, en perpétuité, à divulguer de l’information délicate ou des renseignements classifiés en vertu du serment professionnel qu’ils prêtent.

Si, à la suite de l’examen du rapport présenté par le fonctionnaire conformément aux procédures de son organisation, il est établi que l’occasion d’après-mandat ne présente aucun risque de conflit d’intérêts, il n’est pas nécessaire pour le fonctionnaire de présenter une demande d’annulation ou de réduction de la période de restriction d’un an relative à l’après-mandat.

En revanche, s’il existe une possibilité de risque de conflit d’intérêts après-mandat, et après une analyse il y a des mesures d’atténuation appropriées qui peuvent être mises en place, le fonctionnaire ou l’ancien fonctionnaire peut présenter par écrit, à l’administrateur général, une demande d’annulation ou de réduction conformément aux procédures de son organisation. Conformément à la Directive sur les conflits d’intérêts, le fonctionnaire ou l’ancien fonctionnaire doit fournir des renseignements afin de permettre à l’administrateur général de décider si la demande est justifiée. À tous le moins la demande devrait inclure les renseignements suivants :

• les circonstances dans lesquelles le fonctionnaire quitte ou a quitté son emploi au sein de la fonction publique;
• ses perspectives générales d’emploi;
• l’importance que le gouvernement attache aux renseignements qu’il détient ou détenait dans le cadre de son poste ou de son ancien poste au sein de la fonction publique;
• l’occasion de transférer rapidement au secteur privé, à d’autres secteurs gouvernementaux ou à des secteurs non gouvernementaux ses connaissances et compétences;
• la mesure dans laquelle son nouvel employeur pourrait tirer un avantage commercial ou privé indu;
• le pouvoir et l’influence qu’il avait pendant qu’il travaillait à la fonction publique.

6.2 Mise en application

Après le départ du fonctionnaire de la fonction publique, il n’existe pas de procédure simple permettant à un ministère d’effectuer un suivi afin de vérifier si le fonctionnaire respecte les mesures relatives à l’après-mandat auxquelles il est assujetti. Il incombe à l’intéressé d’apporter la preuve qu’il satisfait aux exigences requises. Une fois qu’une personne a quitté son poste, elle n’est plus fonctionnaire; les gestionnaires n’ont dès lors plus d’autorité sur elle. Les fonctionnaires qui ne travaillent plus pour la fonction publique ne peuvent faire l’objet de mesures disciplinaires.

Cela ne signifie pas pour autant que le ministère n’a aucun recours. Lorsqu’un fonctionnaire quitte la fonction publique et que le ministère apprend qu’il ne respecte peut-être pas ses obligations, le ministère doit écrire à la personne concernée pour lui rappeler ses obligations et lui expliquer les mesures qu’elle devrait prendre pour corriger la situation, ainsi que lui demander d’expliquer à son ancien employeur comment elle entend se conformer à ses obligations.

Les ministères doivent prendre toutes les mesures possibles afin de gérer les situations à l’interne lorsqu’une éventuelle infraction aux mesures relatives à l’après-mandat est susceptible de compromettre l’intégrité des programmes et des opérations ministériels. Par exemple, l’employeur peut s’assurer que les anciens collègues ne contreviennent pas aux dispositions de la Directive sur les conflits d’intérêts et au code de conduite du ministère en transmettant de l’information privilégiée à l’ancien fonctionnaire ou en lui accordant un traitement préférentiel. Les ministères peuvent engager des poursuites à l’endroit d’un fournisseur qui aurait enfreint le Code de conduite pour l’approvisionnement, qui stipule :

« Les fournisseurs ne peuvent pas engager d’anciens employés de la fonction publique, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, au cours de leur période de restriction d’un an lorsque cela constituerait une infraction aux mesures d’observation concernant l’après-mandat de la [Directive sur les conflits d’intérêts] et du Code de valeurs et d’éthique du secteur public.

Tous les marchés auront pour condition que le fournisseur lise le Code de conduite pour l’approvisionnement et qu’il accepte d’être lié par celui-ci. »

Pour en savoir davantage à ce sujet, consulter la section Contexte et but du Code du Code de conduite pour l’approvisionnement.

Dans d’autres exemples, l’administrateur général peut ordonner au personnel d’un programme ministériel de mettre fin à ses négociations avec une entité qui aurait embauché un ancien fonctionnaire en contrevenant aux restrictions d’après-mandat. Les ministères doivent aussi imposer, comme condition au financement à titre de contribution de certaines organisations non gouvernementales, que l’organisation n’embauche pas un ancien fonctionnaire qui contrevient à ses obligations relatives à l’après-mandat.

Les autres pouvoirs dont dispose l’employeur peuvent comprendre le recours au serment professionnel, que signent la majorité des fonctionnaires au moment de leur embauche, ou pour les cas plus sérieux, le recours aux lois comme le Code criminel ou la Loi sur la protection de l’information en confiant l’examen des infractions relatives à l’après-mandat ayant contribué à la perpétration d’actes criminels aux corps policiers ou aux organismes d’enquête sur la sécurité appropriés. Les employeurs devraient demander des conseils juridiques ou des conseils des services de sécurité du ministère lorsqu’ils doivent traiter avec des situations qui sont source de préoccupations. Chaque situation doit être examinée au cas par cas.

7.1 Emploi pour une durée indéterminée ou déterminée

Les exigences relatives à l’après-mandat de la Directive sur les conflits d’intérêts n’empêchent pas un ancien fonctionnaire de réintégrer la fonction publique en tant qu’employé pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée.

7.2 Passation de marchés

L’emploi durant la période de restriction dans une société ayant des contrats avec le gouvernement et avec laquelle l’ancien fonctionnaire aurait eu des rapports officiels importants enfreint les obligations relatives à l’après-mandat. Cependant, un ancien fonctionnaire faisant affaire de façon individuelle avec son ancien ministère n’enfreint habituellement pas les obligations relatives à l’après-mandat, tant et aussi longtemps que ces marchés se font dans l’intérêt public. Il importe que les processus de passation de marchés se fassent d’une manière qui puisse résister à l’examen public le plus minutieux.

7.3 Employés occasionnels

Les employés occasionnels, qui sont généralement des travailleurs embauchés pour une période déterminée ne dépassant pas 90 jours ouvrables par année civile, sont embauchés sur une base non concurrentielle en vertu de l’article 50 de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique. Les employés occasionnels sont la plupart du temps embauchés comme remplaçants à court terme d’employés et pour prêter main-forte durant les périodes de pointe. Aux échelons plus élevés, les employés occasionnels sont utilisés pour leur savoir-faire particulier afin de contribuer à des projets spéciaux ou d’assurer un transfert du savoir. Il arrive souvent que l’ensemble des compétences d’un ancien employé de la fonction publique convienne tout à fait aux besoins d’un projet donné, ou qu’une personne ait des connaissances clés dont les fonctionnaires fédéraux pourraient bénéficier. Bien que les employés occasionnels ne sont pas des employés proprement dits aux termes de la Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral, ils sont considérés comme des fonctionnaires en vertu du Code de valeurs et d’éthique du secteur public et de la Directive sur les conflits d’intérêts.

Les candidats à des emplois occasionnels peuvent être d’anciens fonctionnaires susceptibles d’être assujettis aux mesures relatives à l’après-mandat et à la période de restriction décrites à la Directive sur les conflits d’intérêts (paragraphe 4.2.20.2). Les restrictions liées à l’après-mandat sont conçues pour réduire autant que faire se peut les possibilités de conflits d’intérêts liées à l’emploi à l’extérieur de la fonction publique et aux responsabilités officielles du fonctionnaire pendant un emploi à plein temps; par conséquent, les restrictions liées à l’après-mandat n’empêchent pas un ancien fonctionnaire de réintégrer la fonction publique comme employé occasionnel. Ceci dit, les employés occasionnels doivent être embauchés de façon équitable et transparente, et l’on doit être en mesure de prouver que le gestionnaire estime que la personne retenue a les compétences voulues pour effectuer le travail pour lequel elle est embauchée.

Lorsque la période de travail occasionnel se termine, il se peut que l’employé occasionnel soit assujetti, selon ce qu’en décidera le ministère pour lequel il aura travaillé, à une période de restriction relative à l’après-mandat s’il obtient une offre d’emploi ferme d’une entité extérieure à la fonction publique et si cette possibilité prête le flanc à un conflit d’intérêts réel, apparent ou potentiel relativement aux responsabilités officielles qu’il a eues durant son passage comme employé occasionnel.

La Directive sur les conflits d’intérêts stipule que la période de restriction dure habituellement un an. Or, elle indique aussi que la durée de cette période peut être annulée ou réduite par l’administrateur général en fonction des facteurs énumérés au paragraphe A.2.2.4.3 de l’annexe A. Les circonstances dans lesquelles le fonctionnaire quitte la fonction publique comptent notamment au nombre de ces facteurs. Attendu que la durée d’un emploi occasionnel est limitée à 90 jours à l’intérieur d’un ministère donné et d’une année civile donnée, et qu’il n’y a pas de possibilité de prolongation, l’administrateur général peut prendre ce facteur en considération lorsqu’il devra répondre à la demande du fonctionnaire de réduire ou d’annuler la période de restriction relativement à son emploi le plus récent au sein de la fonction publique.

Scénario 1 : la responsabilité revient à tous

Jeffrey occupe un poste d’acheteur de niveau PG-02 et il est chargé d’administrer des contrats d’envergure avec des fournisseurs externes. Son ministère n’a pas désigné son poste comme pouvant être assujetti à une période de restriction. Même si cela n’a pas encore été annoncé publiquement, il sait que son ministère prévoit effectuer un important déménagement dans un nouvel immeuble et que ce déménagement s’accompagnera de l’achat d’une grande quantité de meubles neufs. Il communique avec l’un de ses fournisseurs habituels et échange cette information contre un nouvel emploi plus payant et de plus haut rang consistant à administrer le marché avec son ancien ministère. Il se vante de cet arrangement auprès de ses collègues du ministère.

Scénario 2 : changement de carrière

Dans six mois, la Dre Smith, sous-ministre adjointe (SMA) déléguée, Direction générale de la recherche, quittera son ministère pour occuper le poste de présidente du Bureau de la recherche à la faculté des sciences appliquées de la santé de l’Université de Waterloo. L’administrateur général du ministère a désigné les postes de SMA comme étant assujettis aux restrictions liées à l’après-mandat.

Dans le cadre de ses nouvelles fonctions, la Dre Smith dirigera les activités de l’école, dont celles consistant à créer des liens avec des groupes gouvernementaux et non gouvernementaux et à préparer des propositions à l’intention des organismes de financement qui offrent des subventions pour soutenir les travaux sur le terrain dans le domaine de la recherche appliquée.

Les tâches du poste consisteront, notamment, à établir des contacts avec les organismes publics et privés pour l’exécution de recherches et à mettre sur pied un comité consultatif pour l’école, de même qu’à assumer la direction d’équipes de recherche pluridisciplinaires et à publier les résultats des études. L’école pourrait effectuer de la recherche et des études scientifiques en sciences appliquées pour le ministère dont la Dre Smith est actuellement employée.

Le nouveau rôle de la Dre Smith semble apporter des avantages à son ministère d’attache actuel dans la mesure où il permettra notamment de disposer de résultats de recherche et de prendre des décisions fondées sur des preuves dans le cadre de l’élaboration des politiques.

Scénario 3 : le spécialiste reconnu dans le monde entier

Le Dr O’Brien occupe un poste de niveau MD-MOF-2. Son ministère a désigné son poste comme étant assujetti aux restrictions liées à l’après-mandat. Le Dr O’Brien est entré à la fonction publique pour un mandat de deux ans afin de gérer une contribution accordée à l’Organisation mondiale de la Santé (OMS), à l’extérieur du Canada, pour un projet portant sur la classification de maladies animales rares dans les pays en développement. Il est l’un des trois spécialistes en la matière au monde. Le programme de contribution comprend une clause de temporisation, et son mandat se terminera en même temps que le programme. Une fois son mandat terminé, l’OMS offre de l’engager pour poursuivre le travail. Peut-il accepter ce poste?

Scénario 4 : une occasion de bénévolat

Avant de prendre sa retraite il y a quatre mois, Jean-Jacques Marcil était le directeur du Programme des paiements de transfert de son ministère. Le poste de Jean-Jacques figurait dans la catégorie de la direction (EX) et faisait partie des postes désignés par l’administrateur général comme étant assujettis aux restrictions liées à l’après-mandat.

Jean-Jacques profitait de sa retraite, mais il cherchait aussi des occasions de bénévolat. Il rencontre Ron Brown au cours d’une partie de golf. Ron Brown est le directeur de l’organisation non gouvernementale avec laquelle le personnel de Jean-Jacques devait traiter régulièrement au sujet des paiements de transfert. Pendant leur conversation informelle, Jean-Jacques demande à Ron si l’organisation aura besoin de bénévoles. Ron mentionne que leur responsable des relations avec la communauté est en congé de maternité et que son organisation peine à trouver quelqu’un pour la remplacer. Il explique donc à Jean-Jacques qu’il aimerait beaucoup qu’il vienne travailler avec eux à temps partiel pendant quelques mois. Au nombre des fonctions qui lui incombe, le responsable des relations avec la communauté doit entretenir des rapports fréquents avec le ministère auquel Jean-Jacques appartenait et représenter l’organisation auprès de ce ministère.