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Chapitre 5 : La relation entre l'avocat et son client

L'ASSIGNATION DE L'AVOCAT DE LA DÉFENSE

Lorsqu'un accusé doit être jugé devant une cour martiale, il a droit aux services d'un avocat du DSAD1. En effet, aussitôt qu'une demande a été transmise à une autorité de renvoi de connaître d'une accusation2 en cour martiale, le commandant de l'accusé doit s'informer s'il désire être représenté par un avocat militaire ou s'il a l'intention d'en retenir un à ses frais3. Dans le premier cas, le commandant devra en informer le DSAD4, en lui indiquant si l'accusé désire un avocat en particulier5. Le DSAD s'efforcera alors de le rendre disponible6. À tout évènement, la langue dans laquelle doit se dérouler le procès et la complexité de l'affaire seront autant de facteurs que le DSAD considérera dans l'assignation de l'avocat à un accusé.

Après avoir reçu cette demande et, considéré les facteurs ci-haut, le DSAD désignera l'avocat chargé de la défense. Cette désignation, faite par écrit, et contenant tous les détails nécessaires, y compris une recommandation à l'accusé de contacter son avocat, est envoyée au commandant en lui demandant d'en fournir une copie à l'accusé. Une fois ainsi nommé, l'avocat du DSAD devient « l'avocat chargé du dossier de la défense » de l'accusé et, à ce titre, prend toutes les mesures qu'il croit nécessaire dans l'intérêt de son client. Ces mesures comprennent entre autres une demande de divulgation de la preuve, la préparation de la défense, la détermination d'une date de procès et, finalement, sa présence en cour7. En de très rares occasions et dans des circonstances exceptionnelles, en raison de la gravité et de la complexité de la cause, le DSAD peut nommer un avocat plus tôt au cours de la procédure décrite précédemment et, parfois même, avant que des chefs d'accusation n'aient été déposés.

LE PRIVILÈGE D'IMMUNITÉ DU SECRET PROFESSIONNEL ENTRE L'AVOCAT ET SON CLIENT

Un avocat ne peut fournir des services professionnels efficaces, adéquats et complets sans qu'il n'établisse avec son client une communication qui soit ouverte et sans réserve.

[Traduction] La relation de l'avocat avec son client repose sur les prémisses que ce dernier devrait avoir pleine et entière confiance en celui qu'il a chargé de défendre ses intérêts. Il doit donc être capable de sentir qu'il peut révéler à son avocat les choses les plus personnelles ou intimes, et parfois mêmes extrêmement préjudiciables, en sachant que cette information demeurera un secret entre eux, qu'elle sera utilisée ou non dans les limites que les règles de l'éthique imposent à son avocat, et cela dans le meilleur intérêt du client. La loi reconnaît le côté unique de cette confidentialité qui doit exister entre un avocat et son client, puisqu'elle lui procure une protection spéciale 8.

Par conséquent, pour que cette relation entre eux puisse bien fonctionner, le client doit se sentir en parfaite sécurité et être assuré qu'il peut communiquer avec son avocat en pleine liberté, sans qu'il soit besoin de lui rappeler constamment et de façon expresse, que les renseignements qu'il lui dévoile, sont secrets et confidentiels. Cette situation est énoncée dans la règle de conduite d'un des codes de déontologie professionnelle des avocats qui dit que :

L'avocat est tenu de garder le secret le plus absolu sur ce qu'il a appris des affaires et des occupations de son client au cours de leurs relations professionnelles. Il ne peut être relevé de ce devoir qu'avec l'autorisation soit expresse soit tacite de son client, lorsque la loi le lui ordonne, ou encore lorsque ce Code le lui permet ou lui en impose l'obligation 9.

Le droit reconnaît à ce principe les quatre buts suivants10 :

La Cour suprême du Canada a convenu qu'il doit y avoir quatre conditions11 préalables à la reconnaissance du privilège d'immunité du secret professionnel entre l'avocat et son client :

Le privilège d'immunité du secret professionnel entre l'avocat et son client « [Traduction] tire son origine du respect qui était dû à l'avocat qui devait s'engager à garder les secrets de son client, sous la foi du serment et de son honneur »12. Ce privilège s'est étendu, dans certains cas, aux communications échangées entre un avocat et un tiers et aux documents qui ont été préparés relativement à un litige13. De nos jours, le concept de ce privilège se retrouve exprimé dans trois règles de sources différentes : la règle d'éthique de la profession d'avocat citée plus haut, la règle de la preuve et la règle fondamentale du droit à l'immunité, qui est expliquée plus bas.

Historiquement, ce privilège d'immunité n'était associé qu'à celui de la preuve et ne pouvait être invoqué qu'à l'occasion d'un litige14. La Cour suprême du Canada a, cependant, élevé ce privilège d'immunité à celui d'un droit fondamental civil et juridique15. C'est ainsi qu'actuellement la doctrine qui consacre ce privilège s'applique à deux règles de droit : la première touche la preuve16 et la seconde relève du droit substantif. La première interdit l'usage en preuve d'une communication confidentielle entre un avocat et son client, lors d'un litige. La règle substantive, quant à elle, réfère au droit à la confidentialité dans des circonstances où la communication entre l'avocat et le client rencontre les normes requises pour l'existence du privilège, mais en l'absence d'un contexte de preuve ou litige, ne peut être invoqué. La Cour suprême du Canada l'a formulée de la manière suivante17 :

  1. la confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d'être dévoilées sans le consentement du client;
  2. à moins que la loi n'en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l'exercice légitime d'un droit porterait atteinte au droit d'un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité;
  3. lorsque la loi confère à quelqu'un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l'espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d'exercice de ce pouvoir doivent être déterminés en regard d'un souci de ne porter atteinte à cette confidentialité que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante;
  4. la loi qui en disposerait autrement dans les cas du paragraphe (b) ci-haut, ainsi que la loi habilitante du paragraphe (c) ci-haut, doivent être interprétées restrictivement.

La règle générale veut qu'une relation d'avocat et client existe, et qu'elle donne droit à un privilège d'immunité quand l'échange de renseignements se fait18 :

Toute information que reçoit un avocat du DSAD au cour de sa relation avec un client ne peut être divulguée à aucune organisation qui n'appartient pas au DSAD ou à toute autre personne qui n'en est pas membre. Cette exclusion comprend les autres éléments du cabinet du JAG, des FC et du MDN. À ce sujet, les avocats concernés devraient savoir que la règle19 qu'impose les codes de déontologie, relativement au droit à la confidentialité, s'étend à un domaine beaucoup plus large que celui des règles de preuve, qui ne défend la divulgation de renseignements confidentiels que dans le cadre d'un litige. En effet, la règle déontologique « ne tient pas compte de la nature ni de la source des renseignements, pas plus que du fait que ceux-ci peuvent être connus d'autres personnes »20. Aussi, l'obligation de protéger tous les renseignements confidentiels s'applique non seulement à ceux qui ont été reçus directement du client, mais aussi à tous ceux obtenus tout au long du déroulement de la cause du client.

Finalement, il convient de noter que :

En conséquence, les personnes qui font appel aux services des avocats du DSAD, que ce soit pour des conseils juridiques ou pour être représentées en cour martiale selon les paragraphes (2) et (3) de l'article 101.20 des ORFC, peuvent être assurées, qu'en raison du privilège d'immunité que la loi accorde aux avocats et des obligations que leur imposent leurs différents codes de déontologie, les renseignements communiqués à ceux-ci demeureront confidentiels.

La directive 3 du DSAD

Afin de promouvoir une relation de confiance avec leurs clients, les avocats du DSAD doivent s'assurer que les clients comprennent bien la nature, l'étendue et les limites du privilège d'immunité des communications entre l'avocat et le client.

LE CONFLIT D'INTÉRÊTS

Essentiellement, il existe trois genres de conflits d'intérêts auxquels un avocat puisse faire face :

Le premier – et le plus évident – survient quand un avocat fait passer ses besoins et ses aspirations personnels, ou de son organisation, avant ceux de son client (c.-à.-d., quand l'avocat, et ce contrairement aux prescriptions de la loi et de l'éthique, oriente sa loyauté vers lui-même ou les FC, plutôt qu'à l'endroit de son client). C'est principalement la raison pour laquelle des mesures législatives ont été émises afin de garantir l'indépendance des avocats du DSAD. Comme cela a été indiqué auparavant, les avocats du DSAD doivent, dans les limites de la loi et de l'éthique, fournir à chacun de leurs clients le meilleur des services possibles. Aussi doivent-ils faire attention en tout temps de ne pas préférer ou sembler préférer leurs intérêts ou ambitions personnels au détriment des intérêts de son client et de sa cause.

Le second genre de conflit surgit lorsqu'un avocat a des liens intimes avec son client, soit de nature personnelle ou de nature commerciale. Dans chacun des cas, il existe un certain risque que le jugement objectif et professionnel dont l'avocat doit faire preuve afin de bien servir son client, ne soit faussé par l'existence de ce lien trop intime.

Quant au dernier – et probablement le plus difficile à cerner – c'est le conflit d'intérêt entre les divers clients représentés ou avisés par un ou plusieurs avocats d'un même bureau (c.-à.-d., le conflit entre les intérêts d'un client du DSAD et ceux d'un autre client du DSAD représentés par un ou plusieurs avocats du DSAD). Cette situation peut survenir de trois façons :

Les avocats du DSAD doivent donc être extrêmement vigilants quant à l'existence d'un tel conflit, ou de sa possibilité, de même que de la perception qu'un tel conflit puisse exister. Bien qu'en raison des circonstances particulières à une situation, un avocat puisse être en mesure d'agir, ou de continuer à agir pour un client, et ce en conformité aux règles d'éthique, la politique du DSAD est d'éviter les situations qui puissent donner lieu à de tels conflits d'intérêt réels, potentiels ou pouvant être ainsi perçus.

La directive 4 du DSAD

Les avocats du DSAD devront toujours prendre garde :

La directive 5 du DSAD

Les avocats du DSAD devront rapporter au Directeur toutes les situations de conflits d'intérêt réels ou perçues comme telles.

La directive 6 du DSAD

Un avocat du DSAD qui n'est pas sûr de l'existence réelle ou potentielle d'une situation compromettante, ou de ce qui pourrait être perçu comme telle, devra en informer le Directeur et, si nécessaire, consulter à ce sujet un membre du Barreau auquel il appartient.

La directive 7 du DSAD

Un avocat du DSAD doit cesser immédiatement, dans l'éventualité où existerait un conflit d'intérêts, ou ce qui pourrait être perçu comme tel, relatif à deux ou plusieurs clients à qui ont été fournis des services juridiques, ou qui sont actuellement défendus, ou encore l'ont été par des avocats du DSAD, de conseiller ou représenter le client concerné.

En ce qui touche le sort du client de la directive 7, le DSAD fera appel aux services d'un avocat du secteur privé, dont il paiera26 les honoraires, conformément à l'article 249.21 de la LDN. Lorsqu'un avocat civil est engagé dans de telles conditions, il est considéré comme un avocat du DSAD, auquel s'appliquent toutes les directives relatives à la représentation des intérêts d'un client, sauf dans la mesure que tels directives seraient incompatibles avec la représentation complète et indépendante du client concerné.

LES DOSSIERS DES AVOCATS DU DSAD

Comme dans tout bureau d'avocat, le DSAD crée des dossiers lorsqu'une affaire est prise en charge. Dans les faits, deux genres de dossiers séparés sont maintenus à l'égard des services d'avis juridiques et des services juridiques de représentation : les « dossiers départementaux » et « les dossiers de travail ».

Dans le cas des services juridiques, « le dossier départemental » porte sur chaque demande de conseils juridiques et comprend une fiche d'information, dont les détails serviront à des fins de statistique, tels que la date et l'heure de la demande, la langue parlée, la situation de la personne au moment où elle demande l'opinion et la nature du sujet juridique discuté. Celui-ci ne donne aucun renseignement sur l'identité ou autre information personnelle de l'individu qui a fait la demande d'aide juridique. Pour ce qui est « du dossier départemental » des cours martiales, il inclut l'acte d'accusation, la correspondance administrative, tels que la demande d'assignation d'un avocat au DSAD, le message le l'administrateur des cours martiales, et autres documents semblables.

Quant aux « dossiers de travail », ils sont les documents personnels de chacun des avocats qui fournit soit le conseil juridique demandé ou assume la défense d'un accusé. Chacun contient tous les documents du dossier départemental et comprend de plus les notes personnelles de l'avocat, notes de ses conversations et de même que ses recherches juridiques. Le « dossier de travail », comme son nom l'indique, est élaboré et maintenu uniquement par chacun des avocats et pour ses fins. Personne en dehors du DSAD n'a accès au « dossier de travail »27.

LE PRIVILÈGE D'IMMUNITÉ DES RENSEIGNEMENTS ENTRE L'AVOCAT ET SON CLIENT ET LE DROIT À LA VIE PRIVÉE28 ET L'ACCÈS À L'INFORMATION29

La Loi sur la protection des renseignements personnels a été votée afin d'assurer :

...[la] protection des renseignements personnels relevant des institutions fédérales... 30

La Loi sur l'accès à l'information quant à elle stipule que tous les citoyens canadiens et les résidents permanents :

...ont droit à l'accès aux documents des institutions fédérales et peuvent se les faire communiquer sur demande.... 31

Il est à noter qu'aucune de ces deux lois ne défendent au gouvernement de fournir à quelqu'un des renseignements échangés entre un avocat et son client. En fait, la décision de les divulguer ou non demeure, dans les deux lois, à la discrétion du chef de département de l'institution gouvernementale qui les détient32. Sauf trois exceptions données33, la Loi sur l'accès à l'information défend cependant que le gouvernement ne dévoile « des renseignements personnels », tels qu'ils sont définis à l'article 3 de la Loi sur la protection des renseignements personnels34 En vertu de ce fait, l'on peut affirmer qu'une grande partie des renseignements échangés entre un avocat et son client jouissent du privilège d'immunité et sont protégés contre la divulgation au grand public, indépendamment de la notion de privilège entre l'avocat et le client.

Lorsque les deux lois sont entrées en vigueur, les seuls avocats gouvernementaux qui fournissaient des services juridiques étaient des avocats qui n'avaient comme « clients » que les ministères du gouvernement ou ses employés. À ce temps, le Parlement n'envisageait pas que certains avocats du gouvernement puissent représenter des accusés devant des cours de juridiction criminelle. Par conséquent, la jurisprudence qui porte sur le privilège d'immunité d'un avocat du gouvernement et son client se fonde sur cette première notion traditionnelle et est de peu d'assistance.

Dans l'affaire Wells c. Le Canada (le ministre du transport)35, la cour a affirmé que la partie qui réclamait le privilège d'immunité devait rencontrer les conditions énoncées dans Solosky c. R36. Les dossiers du gouvernement dans ce cas furent protégés contre la divulgation en cour, en vertu du privilège d'immunité. La cour a déclaré que les renseignements en question37 :

Dans la cause de Susan Hosiery c. Le Ministre du Revenu national38, la cour a affirmé, en ce qui concerne les dossiers du gouvernement, que

[Traduction] Ce qui fait l'objet du privilège d'immunité, ce sont l'échange des renseignements et les dossiers de travail qui prennent naissance à la suite d'une demande d'obtenir de l'aide ou une opinion juridique...ainsi que les notes qui sont préparées pour le bénéfice de l'avocat... 39

La cour a de plus déclaré qu'il se forme un genre de « continuum des communications » échangées entre l'avocat et le client et a expliqué que :

[Traduction] toutes les communications verbales ou écrites, de nature confidentielles, entre l'avocat et son client, et qui ont pour but d'obtenir, d'élaborer ou de procurer de l'aide ou une opinion juridique, de même que tous les documents de l'avocat qui sont créés à cette fin, bénéficient du privilège d'immunité 40

La Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l'accès à l'information ne s'appliquent qu'à « l'information ou les renseignements » qui sont sous la juridiction ou le contrôle des institutions et organismes gouvernementaux41. Alors que les dossiers de travail du DSAD sont sous la responsabilité physique de ses avocats et que ceux-ci sont incontestablement des employés du gouvernement, il est donc clair que la loi couvre le privilège d'immunité de toutes les formes de communications entre l'avocat et son client, qu'il est sujet aux instructions de ce dernier et qu'il ne peut être levé que par lui. En conséquence :

Notes en bas de page

1 L'art. 101.20(2)(f) des ORFC.

2 L'art. 109.02 énonce que les officiers autorisés à transmettre un chef d'accusation au directeur des poursuites militaires sont le Chef d'état-major de la Défense (CÉMD) et tout autre officier qui détient les pouvoirs d'un officier commandant un commandement.

3 Les art. 101.22(2)(a) et 109.04(1)(a) des ORFC.

4 Les art. 101.22(4) et 109.04(3) des ORFC.

5 Les art. 101.22(3) et 109.04(2) des ORFC.

6 Les art. 101.22(5) et 109.04(4) des ORFC.

7 Selon les art. 101.26(2)(c) et 111.02(2)(b) des ORFC, l'administrateur des cours martiales, en consultation avec le juge militaire en chef, le DPM et le DSAD, ou l'avocat chargé de la défense, détermine la date de la cour martiale.

8 Du juge O'Connor, à la p. 67, dans R. c. McCallen (1999), 43 OR (3d) 56.

9 Le chap. IV du Code de déontologie professionnelle de l'Association du Barreau canadien et la règle 4 du Code de déontologie du Barreau du Haut Canada.

10 À la page 1 d'un document présenté par Judith Bowers, C.R., en 1996, à Vancouver, dans le cadre de la conférence sur le droit des pays du Commonwealth, et intitulé The Solicitor Client Relationship in the Public Service.

11 Slavutych c. Baker, [1976] 1 RCS 254, à la p. 260. La Cour suprême du Canada y avait pratiquement adopté toutes les conditions énumérées à la p. 2285 du vol. 8, intitulé Wigmore on Evidence de McNaughton Revised Edition.

12 La p. 2 du livre intitulé Solicitor-Client Privilege in Canada de Manes et Silver (Toronto: Butterworth's, 1993).

13 Supra, Bowers.

14 Le para. 2292 du livre de John Henry Wigmore intitulé Wigmore on Evidence, (McNaughten Revised Edition, 1961).

15 Descoteaux et autres c. Mierzwinski et le Procureur du Québec et autres, [1982] 1 RCS 860 et Solosky c. La Reine, [1980] 1 RCS 821.

16 Voir les RMP R. 77.

17 Supra, Descoteaux à la p. 875.

18 R. c. Bencardino and De Carlo (1974), 15 CCC (2d) 324 (Ont CA).

19 Voir la note 9 à la page 5-3 ce précis.

20 Le commentaire 2 du chap. IV du Code de déontologie professionnelle de l'Association du Barreau canadien et le commentaire 2 de la règle 4 du Code de déontologie du Barreau du Haut Canada.

21 Supra, Descoteaux aux p. 876 et 877.

22 Supra, Wigmore au para. 2301.

23 Supra, Solosky.

24 Re Director of Investigation and Research an Canada Safeway Ltd. (1972), 26 DLR (3d) 745 (BCSC).

25 R. c. Kanesta, [1966] 4 CCC 231 (BCCA) renversé [1967] 1 CCC 97(CSC).

26 Alors que le DSAD a l'autorité de payer pour de tels services juridiques, l'art. 249.21(3) de la LDN indique que les conditions et termes d'engagement d'un avocat civil, son salaire et le remboursement de ses dépenses, seront assujettis à toutes directives émises par le Conseil du Trésor qui s'y rapportent.

27 L'art. 19(1) de la Loi sur l'accès à l'information interdit la divulgation d'une « information personnelle », telle que le définit l'art. 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

28 Le chap. P-21 des LRC.

29 Le chap. A-1 des LRC.

30 L'art. 2 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

31 L'art. 4(1) de la Loi sur l'accès à l'information.

32 L'art 27 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et l'art. 23 de la Loi sur l'accès à l'information.

33 L'art. 19(2) de la Loi sur l'accès à l'information. Les trois exceptions sont les suivantes : si l'individu sur qui portent les renseignements a donné son consentement, si les renseignements sont déjà disponibles dans le public et si la divulgation n'enfreint pas l'art. 8 de la Loi sur la protection des renseignements personnels.

34 L'art 19(1) de la Loi sur l'accès à l'information.

35 (1995), 63 CPR (3d) 201 (FCTD).

36 [1980] 1 CSC 821.

37 Supra, Wells à la p. 205.

38 [1969] 2 ExCR 27.

39 Supra, Susan Hoisery à la p. 34.

40 Ibid., à la p. 33.

41 L'art. 7 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et l'art. 4(1) de la Loi sur l'accès à l'information.

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