2017 TSSTC 5

Date : 2017-03-29

Dossier : 2012-79 / 2012-73

Entre :

Brian Donohue et Robert Burke, appelants

et

Agence des services frontaliers du Canada, intimée

Indexé sous : Donohue c. Agence des services frontaliers du Canada

Affaire : Appel interjeté en vertu du paragraphe 129(7) du Code canadien du travail à l’encontre d’une décision rendue par un agent de santé et de sécurité.

Décision : La décision selon laquelle aucun danger n’existe est confirmée.

Décision rendue par : M. Peter Strahlendorf, agent d’appel

Langue de la décision : Anglais

Pour les appelants : M. Jean-Rodrigue Yoboua, agent de représentation, Alliance de la Fonction publique du Canada

Pour l’intimée : Me Lesa Brown, avocate, ministère de la Justice, groupe du droit du travail et de l’emploi

Référence : 2017 TSSTC 5

Motifs de la décision

[1] La présente affaire a trait à un appel déposé en vertu du paragraphe 129(7) du Code canadien du travail (le Code) à l’encontre d’une décision rendue par l’agent de santé et de sécurité (l’agent de SST) Chris Wells le 5 novembre 2012.

Contexte

[2] Brian Donohue (Donohue) est employé par l'Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) à titre d'agent des services frontaliers (ASF) au terminal 3 de l'Aéroport international Toronto Pearson (l'aéroport) à Mississauga, en Ontario. Robert Burke, ASF (Burke) occupe un emploi similaire.

[3] Les voyageurs internationaux qui arrivent au pays sont d'abord vérifiés dans la zone d'Immigration de l'aéroport où ils sont tenus de démontrer qu'ils peuvent entrer au Canada légalement. Ensuite, ils recueillent habituellement leurs bagages et passent à la zone des Douanes, où leurs bagages sont inspectés. La zone d'Immigration et la zone des Douanes comportent toutes deux une aire d'inspection secondaire où certains voyageurs peuvent faire l'objet d'un examen plus approfondi.

[4] À environ 20 h 15 le 18 octobre 2012, deux voyageuses (la voyageuse 1 et la voyageuse 2) sont arrivées à l'aéroport dans un avion en provenance de Hong Kong. Dans la zone d'Immigration, les deux voyageuses ont été détenues afin de subir un examen plus approfondi. Au moment d'apprendre qu'on allait prendre leurs empreintes digitales, les deux femmes ont refusé et ont cessé de coopérer.

[5] Les ASF qui étaient sur place ont dû recourir à la force afin de prendre les empreintes digitales de la voyageuse 1. Ni Donohue ni Burke n'ont participé directement à la prise des empreintes. Après que les ASF ont pris ses empreintes, la voyageuse 1 a été amenée au Centre de surveillance de l'Immigration de Toronto à 2 h 45, le 19 octobre 2012.

[6] À 0 h 40 le 19 octobre 2012, le surintendant Celluci a demandé à l'ASF Donohue de prêter main-forte aux autres ASF concernant les deux voyageuses. On a demandé à l'ASF Donohue de surveiller la voyageuse 1 pendant que l'on prenait les empreintes digitales de la voyageuse 2. Les deux voyageuses étaient menottées à ce moment-là. Quand la voyageuse 2 a été amenée à la salle de prise des empreintes digitales, elle a résisté. Elle a commencé à crier et elle est devenue violente. Les ASF l'ont maîtrisée physiquement afin d'éviter qu'elle se blesse. Les ASF ne sont pas parvenus à prendre les empreintes de la voyageuse 2. À 1 h 10, on l'a amenée dans l'aire de détention des Douanes à l'aéroport, et mise dans une cellule avec toilette. C'est à ce moment qu'elle a accepté de coopérer. À 6 h 00, on l'a ramenée à l'Immigration où on a pris ses empreintes digitales. On l'a ensuite transportée au Centre de détention Vanier, à Milton.

[7] Le surintendant de l'Immigration a informé l'ASF Donohue qu'il ferait partie de l'équipe qui superviserait la voyageuse 2 pendant la détention de celle-ci dans la cellule avec toilette située dans l'aire des détentions des Douanes. Vers 1 h 40, l'ASF Donohue a informé le surintendant Desrochers qu'il exerçait un refus de travailler. L'ASF Donohue a alors informé le représentant du comité de SST des employés, l'ASF Burke, de son refus de travailler.

[8] Lorsque l'ASF Donohue l'a informé des motifs de son refus de travailler, l'ASF Burke a également exercé son droit de refuser d'accomplir un travail dangereux, pour les mêmes motifs.

[9] L'ASF Donohue a refusé de travailler en raison des risques que la voyageuse 2 posait pour lui et pour elle-même si elle devenait encore plus violente pendant sa supervision dans la cellule avec toilette. Il ne croyait pas être adéquatement équipé pour faire face à une telle situation; il a estimé qu'il lui manquait ce qui suit :

  • une formation sur les techniques de détention en cellule de personnes violentes;
  • une formation en extraction de cellule (faire sortir une personne d'une cellule);
  • des outils (chaises de contention, masques anti-crachats ou sangles);
  • des installations adéquates (aucune cellule permettant d'y passer la nuit).

[10] Le Programme du travail d’Emploi et Développement social Canada (le Programme du travail) a été appelé à 2 h 36 le 19 octobre 2012. L'agent de SST Chris Wells a commencé son enquête sur les deux refus de travailler le 20 octobre 2012. L'agent de SST Wells a établi ce qui suit :

  1. Les ASF sont équipés de vaporisateurs de poivre, d'une matraque, de menottes, de vestes de protection et de bottes à embout d'acier.
  2. Les ASF ont reçu une formation sur les tactiques de maîtrise et de défense (TMD), ce qui leur permet de gérer les situations qui se présentent dans le contexte d'un « modèle d'intervention pour la gestion des incidents ».
  3. Un protocole d'entente conclu entre l'ASFC et la Police régionale de Peel permet à l'ASFC de demander l'aide de la police lorsque des personnes sont violentes. La police a été appelée par le passé. La police est munie d'un équipement antiémeute complet.
  4. L'ASFC ne fournit aucune directive quant au moment où il faut appeler la police en renfort. C'est à l'ASF qu'il revient d'évaluer une situation et d'informer son superviseur si l'ASF est inquiet.
  5. Aucune extraction de cellule n'était requise. Les deux femmes se sont calmées après avoir été séparées, la voyageuse 2 ayant été placée dans une cellule avec toilette. L'ASF Donohue croyait qu'il n'était pas suffisamment équipé dans l'éventualité où une extraction de cellule aurait été nécessaire pour la voyageuse 2.
  6. Les cellules de l'aire de détention des Douanes permettent d'y passer la nuit. Elles comportent une toilette et un endroit pour se coucher.
  7. Les ASF se font régulièrement cracher dessus alors qu'ils ne portent aucun équipement de protection personnelle (EPP). Le comité de SST a demandé un tel EPP à l'employeur, mais sa demande est restée sans réponse.

[11] Le 5 novembre 2012, l'agent de SST Wells a rendu sa décision, dans laquelle il conclut qu'aucun danger n'existe. Aux termes du protocole d'entente, si, à tout moment, un ASF soupçonne qu'une personne montre des signes d'agressivité que l'ASF ne se sent pas en mesure de gérer, il pourra demander l'aide de la police. L'agent de SST Wells était d'avis que les inquiétudes de l'ASF Donohue auraient été mieux traitées sous la forme d'une plainte à l'employeur en vertu de l'article 127.1 du Code.

[12] En vertu du paragraphe 129(7) du Code, les appelants, Donohue et Burke, ont présenté un avis d'appel daté du 23 octobre 2012 concernant la décision de l'agent de SST Wells selon laquelle il n'existait aucun danger.

[13] L'agent de SST Wells a émis deux instructions à l'employeur le 23 octobre 2012 concernant cette affaire. Le 19 novembre 2012, l'employeur a interjeté appel de ces instructions en vertu de l'article 146 du Code.

[14] Les deux appels ont été entendus en même temps, du 7 au 11 mars 2016, à Toronto. L'appel de l'employeur sera abordé dans une autre décision.

Questions en litige

[15] Je dois trancher les questions suivantes :

  1. La question de savoir si les appelants étaient exposés à un « danger » au sens donné à ce terme dans le Code, au moment où ils ont exercé leur droit de refuser de travailler.
  2. Si un danger existait, la question de savoir si ce danger était une condition normale de l’emploi, ce qui aurait empêché les appelants d’exercer leur droit de refuser de travailler en vertu du Code.

Observations des parties

A) Observations des appelants

[16] Ont témoigné pour les appelants :

  1. M. Brian Donohue, ASF;
  2. M. Robert Burke, ASF;
  3. M. Marc Villeneuve, instructeur de l’ASFC du domaine du recours à la force;
  4. Mme Tammy Carson, coprésidente, santé et sécurité dans les services correctionnels provinciaux, SEFPO;
  5. Mme Lisa Morgan;
  6. Dr Kevin Katz, directeur médical de la prévention et du contrôle des infections, North York General Hospital.

[17] Selon les appelants, le 19 octobre 2012, les circonstances faisaient en sorte qu'il existait un danger; ils sont donc d'avis que la décision de l'agent de SST Wells devrait être annulée et qu'une conclusion de danger devrait s'y substituer.

[18] Dans son témoignage, l'ASF Donohue a indiqué que pendant qu'il surveillait la voyageuse 1, il pouvait entendre crier la voyageuse 2 dans la salle des empreintes. Par la suite, l'ASF Cescon lui a dit que la voyageuse 2 avait été violente dans la salle des empreintes. L'ASF Donohue a appris qu'elle avait craché sur les deux ASF présents, qu'elle avait essayé de mordre un ASF, qu'elle s'était cogné la tête sur le sol et qu'elle avait essayé de vomir. La voyageuse 2 se débattait pendant son transfert de la salle des empreintes à la cellule avec toilette située dans l'aire de détention des Douanes.

[19] Le témoin de l'employeur, Mme Rhonda Raby, a indiqué dans son témoignage qu'elle avait examiné une vidéo de la prise des empreintes digitales de la voyageuse 2 et qu'elle n'avait pas vu cette voyageuse cracher. Toutefois, le témoin n'a pas été en mesure de fournir des précisions à propos de cette vidéo, et la vidéo n'a pas été déposée en preuve. Dans ses propres notes, Mme Raby mentionne que la voyageuse crachait. Les appelants estiment qu'une conclusion défavorable devrait être tirée à l'égard du témoignage de Mme Raby à propos de la vidéo.

[20] L'ASF Donohue a refusé de travailler au moment où on lui a demandé de superviser la voyageuse 2 pendant que celle-ci était détenue pour la nuit dans la cellule avec toilette des Douanes. Si la voyageuse 2 avait été violente pendant qu'elle se trouvait dans la cellule, il estime qu'il n'aurait pas été adéquatement équipé pour pénétrer dans la cellule et maîtriser la voyageuse ou l'extraire de la cellule. Il a indiqué qu'il avait reçu une formation insuffisante quant aux personnes violentes et de l'équipement peu approprié pour gérer de telles personnes. Il a évoqué le risque posé par la taille de la cellule de détention provisoire, qui nuirait à la capacité de l'ASF de maîtriser un détenu.

[21] Les appelants ont déposé en preuve des documents faisant état d'incidents passés concernant des personnes violentes et des fluides corporels; certains de ces incidents démontrent qu'il est difficile de maîtriser des personnes violentes dans un espace clos. Dans son témoignage, l'ASF Morgan a parlé de certains de ces incidents et un renvoi a été fait à des descriptions d'incidents dans des rapports sur les situations comportant des risques, des procès-verbaux du comité de SST et des procès-verbaux du comité d’orientation en matière de santé et de sécurité. Ces incidents peuvent se résumer comme suit :

  • 5 novembre 2011 Un détenu a été malade et a vomi dans sa cellule. Il est devenu agressif et les ASF ont été exposés à des fluides corporels pendant qu'ils maîtrisaient le détenu.
  • 17 janvier 2012 Un détenu qui s'était coupé le poignet auparavant a été violent dans sa cellule. Les ASF ont dû entrer dans la cellule afin de le maîtriser.
  • 6 février 2012 Un voyageur détenu dans une cellule a tenté de s'évader. Un ASF a subi des blessures mineures en essayant de maîtriser le détenu.
  • 21 novembre 2012 On a dû extraire une voyageuse d'une salle de bain. La police a été appelée en renfort. Un Taser a été utilisé. Un policier a été mordu.
  • 26 juillet 2015 Un voyageur est allé dans une salle de bain et s'est coupé avec des morceaux de verre. Quand les ASF sont entrés dans la salle de bain, il y avait beaucoup de sang. Le voyageur s'est enfermé dans une cabine de toilettes avec du verre brisé. Étant donné les circonstances, les ASF ont hésité à entrer dans cet espace clos. La police est arrivée, mais elle n'a pas extrait le voyageur immédiatement. Les ASF présents n'étaient pas d'avis que leurs matraques ou leurs vaporisateurs de poivre seraient adéquats dans l'espace clos. Quand le voyageur a finalement été extrait de la cabine, au moins deux ASF ont été en contact avec du sang. Un ASF a reçu du sang dans les yeux et dans la bouche. Aucun ASF ne portait une visière de protection. Il a été établi ultérieurement que le voyageur était infecté par le virus de l'herpès.
  • 24 août 2015 Une femme détenue dans une cellule de détention provisoire a commencé à se mutiler et plusieurs ASF sont entrés pour la maîtriser.

[22] D'autres éléments de preuve attestant des contacts avec des fluides corporels ont été fournis :

  • En 2011, un voyageur a craché dans l'œil d'un ASF.
  • L'ASF Burke a indiqué dans son témoignage qu'on lui avait craché dessus au moins trois fois au cours des dix dernières années.
  • En 2011, un ASF a été exposé aux excréments d'un voyageur dans une cellule.
  • En mai 2013, un voyageur qui avait une coupure crachait et proférait des menaces.

[23] Même si des menottes, des matraques et des vaporisateurs de poivre sont fournis aux appelants, ceux-ci sont d'avis que l'utilisation d'une matraque dans un espace clos est limitée par le mouvement réduit du bras de l'utilisateur, et que l'utilisation d'un vaporisateur de poivre dans un espace clos pose problème étant donné que l'ASF utilisant le vaporisateur sera aussi exposé au poivre. Ils s'inquiètent aussi du fait que la taille d'une cellule limite le nombre d'ASF pouvant s'y trouver.

[24] Marc Villeneuve, instructeur de l’ASFC du domaine du recours à la force, qui enseigne les techniques de contrôle et de défense et le mouvement des sujets depuis plus de 15 ans, partage l'inquiétude des appelants. M. Villeneuve a fait les observations suivantes :

  • Une toute petite partie de la formation fournie aux ASF s'applique aux espaces clos comme une cellule de détention provisoire.
  • La matraque et le vaporisateur de poivre ne sont pas très efficaces dans un espace clos.
  • Même si les ASF peuvent attendre l'arrivée d'autres ASF, ces derniers n'auront pas non plus reçu une formation suffisante.
  • La formation qui est donnée actuellement ne porte pas sur le travail d'équipe des ASF devant intervenir dans un espace clos.
  • L'un des scénarios de formation utilisés, qui vise à simuler une zone de détention, ne reflète pas adéquatement les difficultés que posent les espaces clos.
  • La formation devrait être donnée dans une vraie cellule de détention provisoire.
  • Un bouclier de corps devrait être accessible au moment de recourir à la force dans une cellule de détention provisoire.
  • Les inquiétudes concernant le manque de formation et d'équipement ont été communiquées à l'employeur à de nombreuses reprises (un renvoi est fait à un certain nombre de procès-verbaux du comité de SST dont la date est ultérieure aux refus de travailler).
  • Le procès-verbal du comité d’orientation en matière de santé et de sécurité daté du 17 février 2016 indiquait que des représentants des employés et de l'employeur ont convenu que la formation et l'équipement étaient insuffisants dans le contexte d'une intervention dans une cellule de détention provisoire.

[25] Les témoins Villeneuve, Carson et Donohue ont indiqué que la corpulence d'un voyageur n'était pas un facteur déterminant des difficultés auxquelles les ASF font face au moment de maîtriser le voyageur. Cette précision a été apportée étant donné que dans le présent cas, les voyageuses étaient des femmes de petite taille.

[26] L'instruction de l'employeur aux ASF voulant qu'ils [traduction] « se repositionnent tactiquement et attendent les renforts » lorsqu'ils se trouvent dans une situation difficile dans un espace clos n'est pas toujours une option valable. Les ASF ont le devoir d'intervenir lorsqu'un voyageur s’inflige des blessures. Les ASF appelés en renfort ont reçu la même formation et sont munis du même équipement que les premiers ASF, et peu de formation est consacrée à l'intervention en équipe. Un rapport d'examen par la direction daté du 26 juillet 2015 a recommandé le recours à une arme à feu dans de tels cas. Les appelants sont d'avis que d'autres options que l'arme à feu seraient plus appropriées et que l'utilisation d'une arme à feu dans un espace clos comporte des risques. L'employeur n'a pas retenu le vaporisateur de mousse de OC ou les boucliers de corps comme solutions de rechange (la mousse de OC diffère du vaporisateur de poivre).

[27] Les appelants ont noté que le témoin de l'employeur, Mme Raby, chef des opérations, a indiqué dans son témoignage que les ASF ont le devoir d'intervenir lorsqu'un collègue ASF est menacé, et que des mesures disciplinaires peuvent être prises à l'encontre des ASF qui ne le font pas. Par conséquent, les appelants sont d'avis que l'instruction de se repositionner et d'attendre constitue une contradiction pouvant mener à de la confusion.

[28] L'ASFC a créé un schéma opérationnel le 4 décembre 2012 afin d'aider les ASF à évaluer le risque dans de tels cas. Les ASF doivent bloquer, frapper, utiliser un vaporisateur de poivre et utiliser leur matraque. S'ils sont confrontés à un risque de blessures corporelles graves ou de décès, les ASF doivent demander l'aide de la police de Peel. Les appelants estiment que le schéma opérationnel est inadéquat pour un certain nombre de raisons :

  • Les ASF peuvent être blessés à des degrés qui ne constituent pas des blessures corporelles graves.
  • Le schéma opérationnel ne porte ni sur la formation ni sur l'équipement devant être utilisé dans de tels cas.
  • La matraque et le vaporisateur de poivre ne sont pas des options valables (pour les motifs donnés ci-dessus).
  • La police peut prendre un certain temps à répondre.
  • La police n'est pas tenue d'intervenir dans tous les cas et, par le passé, elle a parfois refusé de le faire.
  • La pratique qui consiste à appeler la police n'est pas toujours appliquée.
  • La police peut utiliser un Taser, ce dont les ASF ne sont pas équipés.
  • Selon une directive plus récente, les ASF armés ne pourront plus appeler la police, alors que l'arme à feu n'est pas toujours l'outil le plus approprié dans un espace clos.

[29] Dans leur témoignage, les ASF Donohue et Morgan ont indiqué que les masques N95 et les visières ne sont pas facilement accessibles. Les masques N95 sont habituellement gardés sous clé dans un bureau de superviseur. Les ruptures de stock sont fréquentes. Les masques ne sont pas gardés dans la salle où se trouvent les cellules de détention provisoire. Des masques anti-crachat ont été achetés, mais l'endroit où ils se trouvent est indéterminé. Les masques N95 et les visières sont devenus accessibles une semaine avant l'audience. L'accessibilité des masques anti-crachat a été portée à l'attention du comité de SST (procès-verbaux du 19 décembre 2012 et du 15 juillet 2015).

[30] Le Dr Kevin Katz, témoin des appelants, a été présenté comme étant un spécialiste des maladies infectieuses. Il a indiqué dans son témoignage que le risque de transmission de l'hépatite B et de l'hépatite C, des pathogènes à diffusion hématogène, était d'environ 0,1 %, ce qui est comparable au risque de transmission du VIH par la piqûre d'une aiguille contaminée (0,3 %). Le risque de transmission d'une personne ayant du sang dans sa salive au moment où le sang entre en contact avec une plaie ouverte ou une muqueuse était faible, mais significatif.

[31] Le Dr Katz a indiqué qu'il existait aussi un risque de transmission de maladies infectieuses moins graves comme le virus Epstein-Barr, les oreillons et l'herpès type 6. Il existe un vaccin pour certaines maladies; pour d'autres, il n'en existe pas. Certains vaccins ne sont efficaces que contre certaines souches.

[32] Le Dr Katz a indiqué dans son témoignage qu'il existera un risque de transmission d'une maladie infectieuse même si aucun sang n'est présent dans la salive. Il existe aussi un risque d'infection par les excréments et l'urine.

[33] Le Dr Katz a recommandé que des précautions soient prises même si le risque de transmission d'une maladie infectieuse est faible. Les ASF devraient recevoir une formation sur l'utilisation d'un équipement de protection personnelle adéquat et sur le moment où ils doivent utiliser un tel équipement. Ils devraient aussi savoir où l'équipement se trouve.

[34] L'intimée note que la description de poste et l'analyse du risque professionnel de l'ASF mentionnent le risque de contracter des maladies infectieuses.

[35] Mme Tammy Carson, témoin des appelants, est coprésidente, santé et sécurité dans les services correctionnels provinciaux du SEFPO. Dans son témoignage, elle a indiqué que dans les établissements correctionnels provinciaux, on a recours à diverses ressources pour effectuer une extraction de cellule :

  • Les équipes d'intervention en cas de crise dans les établissements comptent au moins cinq membres.
  • Elles interviennent en présence d'une menace pour la sécurité d'une personne ou d'un établissement.
  • Elles reçoivent une formation en travail d'équipe.
  • Elles reçoivent une formation en extraction de cellule.
  • Elles reçoivent une formation d'au moins 80 heures.
  • Elles peuvent utiliser des boucliers de corps et des vaporisateurs de mousse (qui réduisent le risque que l'agent soit lui aussi contaminé par rapport au vaporisateur de poivre régulier).

[36] L'ASF Wells a conclu qu'il n'existait aucun danger au moment où les appelants ont refusé de travailler. Selon lui, les inquiétudes des appelants étaient hypothétiques et concernaient des événements éventuels futurs.

[37] Au moment d'évaluer s'il y a un danger, les risques éventuels et les tâches futures doivent être pris en compte, en plus des événements passés. Sans tenir compte de ces facteurs, il serait pratiquement impossible de satisfaire au critère de « danger ». Il faudrait aussi se demander si des mesures d'atténuation supplémentaires pourraient réduire le risque de blessure. Martin c. Canada (Procureur général) 2005 CAF 156 (Martin).

[38] La blessure ou la maladie peut ne pas se produire immédiatement après l'exposition. Elle doit plutôt se produire avant que la situation soit corrigée ou la tâche modifiée. Il n'est pas nécessaire qu'une blessure survienne chaque fois que la situation se présente ou que la tâche est accomplie. Il faut que la situation ou la tâche puisse causer des blessures à tout moment, mais pas nécessairement chaque fois. Il n'est pas nécessaire d’établir précisément le moment auquel la situation ou le risque éventuel se produira ou le moment auquel la tâche sera accomplie. Il faut seulement établir dans quelles circonstances la situation, la tâche ou le risque est susceptible de causer des blessures et que ces circonstances se produiront à l'avenir, non pas comme une simple possibilité, mais comme une possibilité raisonnable. Verville c. Canada (Service correctionnel), 2004 CF 767 (Verville), par. 34 à 36, et Martin.

[39] Les appelants faisaient face à un « danger » au moment où ils ont refusé de travailler. Suivant Verville, la menace ne devait pas être immédiate, mais elle pouvait se rapporter à des événements futurs. La voyageuse 2 était combative et criait pendant qu'on tentait de prendre ses empreintes digitales. Elle a craché sur un ASF et l'a mordu. Les ASF n'ont pas été en mesure de prendre ses empreintes. Elle s'est débattue pendant qu'on la conduisait vers l'aire des Douanes. Le fait que la voyageuse 2 n'était pas violente pendant qu'elle se trouvait dans la cellule de détention provisoire n'est pas pertinent, cet élément étant postérieur au début du refus de travailler. Si la voyageuse avait été violente dans la cellule, l'ASF aurait été tenu d'entrer dans la cellule pour la maîtriser ou l'en extraire. Le fait d'entrer dans une cellule afin de maîtriser une personne ou de l'en extraire pose un risque de blessure pour l'ASF, en particulier quand l'intervention a lieu dans un espace clos.

[40] Pendant l'audience, de nombreux exemples d'incidents au cours desquels les ASF ont été exposés à des fluides corporels dans leur interaction avec des voyageurs ont été donnés. Bien que ces incidents n'aient pas toujours mené à des blessures, il est raisonnable de conclure que de telles situations pourraient éventuellement mener à des blessures. Dans Verville, il est indiqué, à l'article 51 :

Finalement, la Cour relève qu'il existe plus d'un moyen d'établir que l'on peut raisonnablement compter qu'une situation causera des blessures. Il n'est pas nécessaire que l'on apporte la preuve qu'un agent a été blessé dans les mêmes circonstances exactement. Une supposition raisonnable en la matière pourrait reposer sur des avis d'expert, voire sur les avis de témoins ordinaires ayant l'expérience requise, lorsque tels témoins sont en meilleure position que le juge des faits pour se former l'opinion. Cette supposition pourrait même être établie au moyen d’une déduction découlant logiquement ou raisonnablement de faits connus.

[41] Cathy Christenson, témoin de l'employeur, a indiqué dans son témoignage que les séances de formation n'avaient pas lieu dans une cellule de détention provisoire parce que le risque de blessure serait trop important, ce qui constitue une reconnaissance du risque de blessure pour les ASF lorsqu'ils pénètrent dans une cellule dans le cadre de leurs fonctions.

[42] L'affaire Kerry Gresty et autres c. Service correctionnel du Canada, 2012 TSSTC 29 (Gresty) peut être interprétée comme signifiant que si les manifestations de violence se poursuivent malgré les mesures que l'employeur a prises, le risque de blessure est alors établi. La manifestation répétitive d'incidents violents établie par la preuve en l'espèce démontre le risque de blessures lié à une intervention dans une cellule de détention provisoire.

Condition normale de l’emploi

[43] Les appelants sont d'avis que le danger auquel ils étaient exposés ne constituait pas une « condition normale de l'emploi ». Les éléments d'une condition normale de l'emploi ont été énoncés dans P&O Ports Inc. et Western Stevedoring Co. Ltd. c. Syndicat international des débardeurs et des magasiniers, section locale 500, décision CAO-07-030 (P&O Ports), aux paragraphes 152 et 153 :

Je crois qu’avant qu’un employeur puisse affirmer qu’un danger est une condition de travail normale, il doit reconnaître chaque risque, existant et éventuel, et il doit, conformément au Code, mettre en place des mesures de sécurité visant à éliminer le danger, la situation ou l’activité; s’il ne peut l’éliminer, il doit élaborer des mesures visant à réduire et à contrôler le risque, la situation ou l’activité dans une mesure raisonnable de sécurité, et finalement, si le risque existant ou éventuel est toujours présent, il doit s’assurer que ses employés sont munis de l’équipement, des vêtements, des appareils et du matériel de protection personnelle nécessaires pour les protéger contre le danger, la situation ou l’activité. Ces règles s’appliquent évidemment, dans la présente affaire, au risque de chute ainsi qu’au risque de trébucher ou de glisser sur les panneaux de cale.

Une fois toutes ces mesures suivies et toutes les mesures de sécurité mises en place, le risque « résiduel » qui subsiste constitue ce qui est appelé une condition de travail normale. Toutefois, si des changements sont apportés à une condition de travail normale, une nouvelle analyse de ce changement doit avoir lieu en conjonction avec les conditions de travail normales.

[44] Les appelants affirment que l'employeur n'a pas rempli le critère de la « condition normale de l'emploi » étant donné les mesures qu'il n'a pas prises :

  • Il existe un besoin de formation démontré pour les ASF concernant le recours à la force dans une cellule de détention provisoire ;
  • Les ASF n'ont pas l'équipement nécessaire pour se protéger contre les fluides corporels lorsqu'ils pénètrent dans un espace clos.

[45] Les appelants indiquent aussi que les représentants de l'employeur et des employés qui siègent au comité de SST ont signé une lettre en février 2016 dans laquelle ils décrivent des lacunes dans la formation et l'équipement des ASF dans de telles situations.

[46] Les appelants sont d'avis que la décision de l'agent de SST Wells, selon laquelle aucun danger n'existe, devrait être annulée et remplacée par une décision concluant à l’existence d’un « danger ».

B) Observations de l’intimée

[47] Ont témoigné pour l’intimée :

  1. Mme Rhonda Raby, chef des opérations à l'ASFC;
  2. Mme Cathy Christenson, conseillère principale en matière des programmes à l'ASFC;
  3. Dr Robert Gervais, Agence de la santé publique du Canada.

[48] L'intimée a présenté un premier argument selon lequel la portée de l'appel est beaucoup plus étroite que ce que les intimés ont fait valoir. Une audience devant un agent d'appel constitue une audience de novo, ce qui signifie que les éléments de preuve que l'agent de SST ayant fait enquête n'avait pas à sa disposition peuvent être pris en compte par l'agent d'appel. Toutefois, les appelants ne peuvent soulever aucune nouvelle question en appel. En particulier, dans le cas présent, les appelants ne peuvent soulever aucune question à propos de ce qui suit :

  • l'exposition aux fluides corporels autres que la salive;
  • les zones autres que les cellules de détention provisoire;
  • les « espaces clos », terme ayant un sens particulier en vertu du Règlement canadien sur la santé et la sécurité au travail (le règlement).

[49] À cet égard, l'intimée se fie à la décision rendue dans Canada (Procureur Général) c. Fletcher, 2002 CAF 424, aux paragraphes 20, 21 et 38 où la Cour indique que le droit de refuser de travailler n'est pas le moyen par lequel est atteint l'essentiel des objectifs du Code et qu'un appel n'est pas un moyen permettant à un employé de faire trancher des questions qui n'avaient pas été soumises à l'attention de l'agent de SST.

[50] L'intimée a fait référence à la description de poste des ASF, comme les appelants, dans laquelle sont énoncés les risques auxquels font face les ASF dans leurs fonctions.

[51] Le témoin expert de l'intimée, le Dr Robert Gervais, de l'Agence de la santé publique du Canada, a présenté les arguments suivants dans son témoignage :

  • Ce ne sont pas toutes les expositions à des microorganismes infectieux, comme les bactéries et les virus, qui entraînent une transmission de l'infection, en raison de nombreux facteurs, comme les caractéristiques et le nombre de microorganismes, la voie de transmission de ces microorganismes et l'intégrité des moyens de défense de l'hôte.
  • Pour qu'un crachat cause une infection, la salive doit contenir un nombre suffisant de microorganismes et entrer en contact avec les muqueuses ou une fissure de la peau de la personne sur qui on crache.
  • Le risque de contracter le VIH par la salive est négligeable, sauf si la salive contient du sang. Même dans ce cas, on estime le risque d'infection par le VIH après que du sang contaminé est entré en contact avec des muqueuses est de moins de 1/1000 (0,09 %). Le risque de transmission est encore plus faible si le sang infecté entre en contact avec une fissure de la peau.
  • Il n'existe aucun cas connu de transmission de l'hépatite B uniquement par la salive, sauf si la salive contient du sang. Le vaccin de l'hépatite B est très efficace pour prévenir les infections.
  • Il n'existe aucun cas connu de transmission de l'hépatite C par la salive seule. Quand la salive contient du sang, les cas de transmission de l'hépatite C à la suite d'un contact avec des muqueuses sont rares et il n'existe aucun cas connu de transmission de l'hépatite C à la suite d'un contact avec une fissure de la peau.
  • Les bactéries de la tuberculose se propagent dans l'air quand une personne atteinte de tuberculose active tousse ou éternue. Pour que la maladie se transmette, il faudrait une exposition de plusieurs jours, de plusieurs mois ou même de plusieurs années. La transmission de la tuberculose par un crachat est peu probable, en particulier lorsque la personne qui crache ne présente aucun symptôme de maladie active.
  • Les Pratiques de base et précautions additionnelles visant à prévenir la transmission des infections dans les milieux de soins s'adressent aux personnes qui travaillent dans le domaine des soins de santé.

[52] Mme Rhonda Raby, chef des opérations à l'ASFC à l'aéroport, a fourni des éléments de preuve à propos de la procédure de détention des voyageurs. Deux ASF placent le détenu dans une cellule de détention provisoire. Le détenu peut être menotté en cours de route, mais les menottes lui sont retirées une fois qu'il est dans la cellule. Les ASF ont accès à des vaporisateurs de poivre, à des matraques, à des menottes, à des gants en Kevlar et à des masques N95. Des masques N95 étaient rangés dans la zone d'inspection secondaire, dans le bureau du surintendant et dans le placard.

[53] Mme Raby a indiqué que les ASF ont le devoir d'intervenir si un voyageur s’inflige des blessures, mais qu'on ne s'attend aucunement à ce qu'ils le fassent en mettant leur propre sécurité à risque.

[54] En qualité de coprésidente du comité de SST pour l'employeur, Mme Raby a rencontré l'agent de SST Wells et les deux appelants le 20 octobre 2012, afin de discuter des circonstances du refus de travailler. Elle croit comprendre qu'un ASF a dit à l'ASF Donohue que la voyageuse 1 avait mordu quelqu'un. La décision de l'ASF Donohue de refuser de travailler était fondée sur des renseignements obtenus auprès d'un autre ASF. Elle a indiqué que la voyageuse 1 avait coopéré après son arrivée dans sa cellule et qu'elle avait été détenue toute la nuit sans incident.

[55] Mme Cathy Christenson, conseillère principale en matière des programmes à l'ASFC, a décrit la formation en techniques de contrôle et de défense qui est donnée aux ASF. Cette formation comprend un premier cours d'une durée de huit jours, une formation de recyclage tous les trois ans et un cours d'une durée de 18 jours sur les armes à feu. Les ASF sont outillés des compétences essentielles leur permettant d'effectuer une évaluation des risques et de décider d'un plan d'action. L'ASF a discrétion pour choisir le meilleur type d'intervention dans les circonstances. Le choix du type d'intervention peut varier d'un ASF à l'autre. Au moment d'effectuer l'évaluation des risques, les ASF tiennent compte des facteurs circonstanciels, des comportements subjectifs, des perceptions de l'agent et de considérations tactiques.

[56] En ce qui concerne l'extraction de cellule, Mme Christenson a indiqué qu'au cours de ses 19 ans d'expérience, la plupart des voyageurs coopèrent et que l'ASF n'a généralement pas besoin de plus que des menottes pour extraire un voyageur d'une cellule.

[57] Mme Christenson a indiqué qu'il est difficile de simuler une cellule de détention provisoire dans les scénarios de formation. Bien qu'aucune formation particulière sur l'extraction de cellule ne soit donnée, les ASF reçoivent une formation leur permettant d'acquérir les compétences requises pour effectuer des extractions de cellule. On enseigne aux ASF à établir un plan avant de pénétrer dans une cellule. Un ASF peut distraire l'occupant tandis qu'un autre maîtrise celui-ci. Une matraque, un vaporisateur de poivre et la technique d'intervention dans un espace fermé (closed mode strike) peuvent servir à maîtriser l'occupant d'une cellule.

[58] En ce qui concerne l'utilisation efficace d'une matraque dans une cellule de détention provisoire, l'intimée est d'avis qu'il ressort des témoignages de Mmes Christenson, Raby et Carson qu'un coup de matraque peut être porté et que, dans le cas contraire, le gros bout de la matraque peut servir. Mme Carson a indiqué que dans les établissements correctionnels, la matraque est utilisée dans les cellules.

[59] Mme Christenson a indiqué que la corpulence du voyageur et le nombre d'ASF présents sont des facteurs à prendre en considération au moment d'évaluer les risques.

[60] Mme Christenson a indiqué que la formation donnée dans les établissements correctionnels est propre aux établissements correctionnels, une situation très différente d'un aéroport.

[61] Le droit de refuser de travailler est une mesure d'urgence. Il n'a pas été conçu comme un outil pour régler des problèmes à long terme, comme il est indiqué dans Stone c. Canada (Service correctionnel), 2002 CLCAOD n° 27 (Stone) :

[51] Sous leur forme actuelle, les dispositions du Code sur le droit de refuser de travailler n’ont pas été conçues comme un outil pour régler des problèmes à long terme comme celui qu’a cerné M. Stone dans la présente espèce. Le droit de refuser de travailler prévu par le Code reste une mesure d’urgence prévue pour composer avec des situations où l’on peut raisonnablement s’attendre à ce que l’employé soit blessé lorsqu’il sera exposé au danger, à la situation ou à la tâche. Toutefois, il ne peut s’agir d’un danger qui fait partie intégrante des conditions de travail normales ou des conditions normales d’emploi. Cette déclaration, à elle seule, est lourde de conséquences pour les agents de correction. Étant donné que la probabilité de violence fait partie des conditions d’emploi des agents de correction, lesquels sont spécifiquement formés pour composer avec ces situations, il est très difficile d’envisager une situation, dans un tel environnement, où le risque de violence pourrait justifier un refus de travailler autrement que dans des circonstances exceptionnelles et spécifiques.

[62] Le critère du « danger » en vertu du Code a été énoncé dans Société canadienne des postes c. Pollard, 2007 CF 1362, confirmé dans 2008 CAF 305 (Pollard) :

  • la situation, la tâche ou le risque - existant ou éventuel - en question se présentera probablement;
  • un employé sera exposé à la situation, à la tâche ou au risque quand il se présentera;
  • l’exposition à la situation, à la tâche ou au risque est susceptible de causer une blessure ou une maladie à l’employé à tout moment, mais pas nécessairement chaque fois;
  • la blessure ou la maladie se produira sans doute avant que la situation ou le risque puisse être corrigé, ou la tâche modifiée.

[63] Selon l'intimée, la preuve révèle ce qui suit :

  • La voyageuse 2 n'a pas mordu l'ASF Donohue ni l'ASF Burke, et n'a pas tenté de le faire.
  • La voyageuse 2 n'a pas craché sur l'ASF Donohue ni sur l'ASF Burke, et n'a pas tenté de le faire.
  • Aucun ASF n'avait d'information lui permettant de croire que la voyageuse 2 avait une maladie infectieuse.
  • La voyageuse 2 a coopéré après avoir été placée dans la cellule et a passé une nuit sans incident dans cette cellule.
  • À aucun moment l'ASF Donohue ou l'ASF Burke ne s'est trouvé dans la cellule avec la voyageuse 2.
  • À aucun moment l'un ou l'autre des ASF n'a eu à extraire la voyageuse 2 de la cellule.
  • L'ASF Burke n'a eu aucune interaction directe avec la voyageuse 2. Il a tout simplement « appuyé » le refus de travailler de l'ASF Donohue.
  • L'ASF Donohue était préoccupé par [traduction] « ce qui pourrait se produire ».
  • Aucun ASF n'a contracté de maladie ni n'a subi de blessure à la suite d'un crachat ou d'une extraction de cellule.

Condition normale de l’emploi

[64] S'il est établi que l'absence de masques anti-crachat ou de formation spécifique à l'extraction de cellule représentait un « danger », l'intimée estime que ce « danger » constitue une « condition normale de l'emploi » au sens de l'alinéa 128(2)b) du Code.

[65] Une « condition normale de l'emploi » est un danger résiduel qui ne peut pas être éliminé malgré les mesures de protection que prend l'employeur, comme il est indiqué dans D. Morrison et autres, C. McDonnell et autres c. Société canadienne des postes, décision no OHSTC-09-032, aux paragraphes 218 à 220, 337, 343 et 344.

[66] Comme il est indiqué dans la description de poste de l'ASF, il existe un élément de danger pour les ASF. Cet élément de danger se rapporte au caractère imprévisible du comportement humain. L'intimée fournit une formation complète et permanente sur les techniques de contrôle et de défense et sur l'EPP afin d'assurer la sécurité des employés. La clé de voûte de la formation est le modèle d'intervention, qui enseigne aux ASF comment déceler les risques et gérer activement la situation. S'il existe un risque résiduel, il s'agit d'une condition normale de l'emploi.

[67] L'intimée affirme que les questions abordées dans le présent dossier étaient abordées dans le cadre d'un autre forum dans le milieu de travail. Selon ce que Mme Morgan a indiqué dans son témoignage, la question des masques anti-crachat et la question de la formation en extraction de cellule avaient déjà été soumises à l'attention du comité de SST au moment des refus de travailler le 12 octobre 2012. Le comité de SST a renvoyé la question au comité d’orientation. L'intimée estime que c'est la façon appropriée de traiter ce genre de questions.

[68] L'intimée est d'avis que la décision de l'agent de SST Wells selon laquelle il n'existe aucun danger devrait être confirmée.

C) Réplique

[69] Comme l'appel de l'employeur et celui de l'employé ont été entendus ensemble, les deux parties ont eu la possibilité de présenter une réplique.

Réplique des appelants

[70] En réponse à l'argument de l'intimée selon lequel le fait que les appelants font référence à des « espaces clos » soulève de nouvelles questions, les appelants répliquent qu'il s'agit d'« espaces limités » et non d'« espaces clos » au sens du règlement.

[71] En réponse à l'argument de l'intimée selon lequel la mention de fluides corporels autres que la salive et de d'autres endroits que les cellules de détention provisoire soulève de nouvelles questions, les appelants renvoient à la décision rendue dans Brink’s Canada Limitée c. La Croix, Stewart et Faulds, 2015 TSSTC 2 (Brink’s), au paragraphe 21 :

Cela ne signifie toutefois pas que dans l’examen de la décision ou des instructions émises à un autre échelon, l’agent d’appel ne peut pas recevoir des preuves allant au-delà de celles sur lesquelles l’agent de santé et de sécurité aura fondé sa conclusion initiale, à condition que ces preuves supplémentaires satisfassent aux exigences en matière de preuve et soient pertinentes à la question en litige, en l’occurrence si un « danger » existe ou a existé. En procédant de novo, l’agent d’appel voit d’un œil neuf ce qui a été précédemment conclu par un agent de santé et de sécurité et, ce faisant, peut recevoir des preuves qui n’auraient pas été fournies à l’agent de santé et de sécurité. Il n’y a en fait aucune limite quant à ce que ces informations supplémentaires peuvent être, sauf qu’elles doivent satisfaire sur une prépondérance des probabilités et, si la question est de savoir si un « danger » existe, qu’elles soient présentées dans le cadre de la constellation d’éléments qui serait considérés comme entraînant un « danger » au sens du Code et donc, qu’elles portent sur les mérites ou la substance de ce qui doit être déterminé par l’agent d’appel.

[72] En s'appuyant sur la décision rendue dans Brink’s, les appelants estiment que les exemples d'incidents donnés, qui concernent des endroits autres que les cellules de détention provisoire, sont pertinents étant donné que ces endroits suscitent des inquiétudes sur le plan de la formation et de l'équipement qui sont similaires aux inquiétudes des appelants à propos des cellules de détention provisoire. Les exemples concernant les fluides corporels autres que la salive sont pertinents; dans tous les cas où un voyageur utilise un fluide corporel pour résister à la détention, les moyens de protection contre les fluides corporels sont, dans la plupart des cas, les mêmes.

[73] En réponse aux déclarations de l'intimée selon lesquelles les incidents que les appelants citent n'ont donné lieu à aucune blessure pour les ASF concernés, la position des appelants est la suivante : l'absence de blessure n'est pas pertinente, puisque la Cour établit dans Verville que pour qu'il existe un « danger », la situation ou la tâche ne doit pas nécessairement causer une blessure chaque fois que la situation se présente ou que la tâche est accomplie. Il faut que la situation ou la tâche puisse causer des blessures à tout moment, mais pas nécessairement chaque fois.

[74] Quant à l'emplacement des masques anti-crachat et à l'allégation de l'intimée selon laquelle les ASF Burke et Morgan n'ont jamais demandé à quel endroit les masques se trouvaient, les appelants indiquent que, selon le témoignage des ASF, ils n'ont obtenu aucune réponse fiable de la direction à propos de l'endroit où se trouvaient les masques; ils n'ont pas indiqué dans leur témoignage qu'ils n'avaient jamais demandé où se trouvaient les masques anti-crachat.

[75] Contrairement à l'intimée, les appelants sont d'avis qu'il serait pertinent d'examiner les protocoles, la formation et l'équipement d'autres agences afin de mettre en lumière les lacunes dans les mesures que l'intimée a prises; cela démontrerait que l'intimée n'a pas pris les mesures suffisantes afin de remédier au danger que comporte une intervention dans une cellule de détention provisoire.

[76] Contrairement à l'intimée, qui prétend que l'ASF Donohue n'a pas été chargé de surveiller la voyageuse 2 et que, par conséquent, il n'a jamais été en situation de danger, les appelants déclarent ce qui suit :

  • Selon les notes de l'ASF Donohue, le surintendant Desrochers l'a relevé afin de le soustraire de la situation; il n'aurait pas été nécessaire de « relever » l'ASF Donohue si celui-ci n'avait pas été tenu de superviser la voyageuse 2.
  • Dans son témoignage, l'ASF Donohue a indiqué qu'un superviseur lui a dit qu'il devrait probablement surveiller la voyageuse 2.
  • Les ASF sont régulièrement appelés à surveiller des voyageurs.

[77] Quoi qu'il en soit, selon la jurisprudence, les employés ne sont pas tenus d'accomplir la tâche en question avant d'exercer leur droit de refuser de travailler; il peuvent refuser de travailler après avoir été avisés qu'ils seront tenus d'accomplir cette tâche, comme il est établi dans Air Canada c. Ron Andrews, Gerald Dodds et Terry Hanson, 2012 TSSTC 19 et Société canadienne des postes c. George Stout, 2013 TSSTC 39.

[78] L'intimée est d'avis que le refus de travailler de l'ASF Burke est invalide parce que celui-ci ne faisait qu'appuyer le refus de travailler de l'ASF Donohue. Dans leur réplique, les appelants déclarent ce qui suit :

  • L'ASF Burke a refusé de travailler pour les mêmes raisons que l'ASF Donohue.
  • L'ASF Burke n'a jamais déclaré que son refus de travailler découlait d'une préoccupation pour l'ASF Donohue.
  • Dans ses notes, l'ASF Burke mentionne les risques pour lui-même et le manque de formation et d'EPP.
  • L'ASF Burke était sur place au moment du refus de travailler de l'ASF Donohue.
  • L'ASF Burke avait le devoir d'aider l'ASF Donohue si ce dernier avait été en difficulté et, en le faisant, il aurait été confronté aux mêmes problèmes que l'ASF Donohue.

[79] De plus, l'argument de l'intimée selon lequel l'agent de SST Wells n'aurait jamais dû prendre en compte le refus de travailler de l'ASF Burke parce que ce refus était invalide aurait dû être abordé au début de l'audience avant que le fond de l'affaire soit abordé; il est trop tard pour formuler un tel argument. Laroche c. Canada (Procureur général), 2011 CF 1454, paragraphe 26.

[80] En ce qui concerne la position de l'intimée selon laquelle le danger auquel faisaient face les ASF dans les cellules de détention provisoire constitue une « condition normale de l'emploi » et que, par conséquent, ce danger ne justifie aucunement un refus de travailler, les appelants réitèrent leur point de vue selon lequel l'intimée n'a pas pris de mesures suffisantes pour lui permettre de prétendre que le risque résiduel constitue une condition normale de l'emploi. Gresty, paragraphes 114 à 162 et P&O Ports, paragraphes 152 et 153.

[81] Le point de vue de l'intimée selon lequel les ASF ont reçu une formation suffisante est contredit par la preuve que les appelants ont déposée plus tôt.

[82] Contrairement à ce qu'affirme l'intimée, soit que les ASF ont accès à l'équipement nécessaire pour les protéger d'un voyageur qui cracherait, les appelants notent que, dans son témoignage, Mme Raby n'a pas parlé du fait que les masques N95 sont en nombre insuffisant. Même si des masques anti-crachat étaient peut-être accessibles en milieu de travail, les gestionnaires de l'intimée ont été incapables d'indiquer où ces masques se trouvaient.

Réplique de l'intimée

[83] En ce qui concerne les observations des appelants, l'intimée avait à son tour un certain nombre d'observations à formuler :

  • L'ASF Donohue ne s'est jamais trouvé seul avec la voyageuse 1. L'ASF Orujela était présent avec lui.
  • Même si, dans ses notes, Mme Raby a indiqué que l'ASF Donohue a dit que la voyageuse 2 avait craché, l'ASF Donohue a indiqué dans son témoignage qu'il n'avait pas vu la voyageuse 2 cracher, mais qu'il avait entendu dire qu'elle avait craché. Aucun élément de preuve présenté à l'audience n'indique que quelqu'un aurait vu la voyageuse 2 cracher.
  • Il n'y avait aucun élément de preuve indiquant que l'ASF Donohue avait reçu l'instruction de surveiller la voyageuse 2.
  • Il n'y avait aucun élément de preuve indiquant que l'ASF Burke aurait été appelé à accomplir quelque tâche ou fonction que ce soit relativement à la voyageuse 2. L'ASF Burke avait brièvement observé la voyageuse 2 au moment où elle est entrée dans la salle des empreintes et au moment où elle en est ressortie. L'agent de SST Wells n'aurait pas dû tenir compte du refus de travailler de l'ASF Burke.
  • Les ASF ne sont pas « [traduction] régulièrement confrontés à des situations violentes dans des espaces clos ». Parmi les huit exemples de situations violentes survenues au cours des quatre dernières années auxquels les appelants ont fait allusion, seules quatre de ces situations se sont produites dans une cellule.
  • La portée de l'appel est limitée aux cellules de détention provisoire et non aux « espaces clos » en général. L'expression « espace clos » a un sens particulier en vertu de l'article 11.1 du règlement, qui ne s'applique pas aux cellules de détention provisoire dont il est question dans la présente affaire.
  • Quant à l'incident du 5 novembre 2011 auquel les appelants ont fait allusion, il n'existe aucune preuve de contact direct avec des fluides corporels ni aucune indication selon laquelle un ASF aurait été blessé ou aurait contracté une maladie.
  • L'incident du 21 novembre 2012 s'est produit dans une salle de bain, et non dans une cellule, et il n'existe aucune indication selon laquelle un ASF aurait été blessé.
  • Il n'existe aucune indication selon laquelle un ASF aurait été blessé au cours de l'incident du 2 janvier 2015.
  • L'incident de janvier 2012 ne s'est pas produit dans une cellule.
  • Il n'existe aucune indication selon laquelle un ASF aurait été blessé au cours de l'incident du 17 janvier 2012.
  • L'incident du 6 février 2012 s'est produit avant que le voyageur soit placé dans une cellule.
  • Il n'existe aucune indication selon laquelle un ASF aurait été blessé au cours de l'incident du 24 août 2015.
  • L'incident du 26 juillet 2015 n'a pas eu lieu dans une cellule, mais plutôt dans une salle de bain. Il n'existe aucune preuve d'infection à la suite d'un contact entre un ASF et le sang d'un voyageur.
  • Il n'y avait aucune preuve que l'ASF Burke a signalé les incidents passés au cours desquels il prétend qu'on lui a craché dessus.
  • À l'égard des incidents où un voyageur aurait craché sur lesquels s'appuient les appelants, il n'y a aucune preuve qu'un ASF aurait subi des préjudices.
  • Le rapport d'examen par la direction daté du 26 juillet 2015 ne fait état d'aucune lacune dans la formation ou l'équipement; il n'y a donc aucun besoin d'envisager l'utilisation de vaporisateurs de mousse ou de boucliers.
  • Quant à la déclaration de Mme Raby selon laquelle un ASF qui omettrait de prêter main-forte à un ASF en situation de danger pourrait faire l'objet de mesures disciplinaires, ces mesures ne s'appliqueraient pas si l'ASF se mettait lui-même dans une situation de danger non inhérent aux exigences de son emploi.
  • Les masques anti-crachat sont disponibles depuis quatre ans. Les ASF Donohue et Morgan ont indiqué qu'ils ne savaient pas où les masques se trouvaient. On est en droit de se demander pourquoi les ASF, qui trouvent les masques anti-crachat essentiels, n'ont jamais demandé en quatre ans où ces masques se trouvaient.
  • La question de savoir s'il existe de meilleurs protocoles, une meilleure formation ou un meilleur équipement pour atténuer les risques associés aux cellules de détention provisoire dépasse la portée de l'appel.

Analyse

[84] L’appelant a exercé un refus de travailler en vertu du paragraphe 128(1) du Code :

128.(1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, l’employé au travail peut refuser d’utiliser ou de faire fonctionner une machine ou une chose, de travailler dans un lieu ou d’accomplir une tâche s’il a des motifs raisonnables de croire que, selon le cas :

  1. a) l’utilisation ou le fonctionnement de la machine ou de la chose constitue un danger pour lui-même ou un autre employé;
  2. b) il est dangereux pour lui de travailler dans le lieu;
  3. c) l’accomplissement de la tâche constitue un danger pour lui-même ou un autre employé.

[85] Au moment du refus de travailler, le terme « danger »Note de bas de page 1 était défini comme suit au paragraphe 122(1) du Code :

« danger » Situation, tâche ou risque - existant ou éventuel - susceptible de causer des blessures à une personne qui y est exposée, ou de la rendre malade - même si ses effets sur l’intégrité physique ou la santé ne sont pas immédiats -, avant que, selon le cas, le risque soit écarté, la situation corrigée ou la tâche modifiée. Est notamment visée toute exposition à une substance dangereuse susceptible d’avoir des effets à long terme sur la santé ou le système reproducteur.

[86] Une personne ne peut pas refuser de travailler si le danger en cause est une condition normale de l’emploi, de la manière prévue au paragraphe 128(2) du Code :

128.(2) L’employé ne peut invoquer le présent article pour refuser d’utiliser ou de faire fonctionner une machine ou une chose, de travailler dans un lieu ou d’accomplir une tâche lorsque, selon le cas :

[…]

b) le danger visé au paragraphe (1) constitue une condition normale de son emploi.

[87] L’agent de SST Wells a rendu une décision le 5 novembre 2012, dans laquelle il indique qu’il n’y avait pas de danger pour les appelants dans les circonstances en cause. Les appelants ont ensuite interjeté appel de cette décision en vertu du paragraphe 129(7) :

129(7) Si l’agent conclut à l’absence de danger, l’employé ne peut se prévaloir de l’article 128 ou du présent article pour maintenir son refus; il peut toutefois - personnellement ou par l’entremise de la personne qu’il désigne à cette fin - appeler par écrit de la décision à un agent d’appel dans un délai de dix jours à compter de la réception de celle-ci.

[88] Le paragraphe 146.1(1) du Code décrit le pouvoir dont jouit un agent d’appel lorsqu’un appel est interjeté à l’encontre d’une décision d’« absence de danger » rendue par un agent de SST. Je peux modifier, annuler ou confirmer la décision d'« absence de danger » :

146.1(1) Saisi d’un appel formé en vertu du paragraphe 129(7) ou de l’article 146, l’agent d’appel mène sans délai une enquête sommaire sur les circonstances ayant donné lieu à la décision ou aux instructions, selon le cas, et sur la justification de celles-ci. Il peut :

  1. a) soit modifier, annuler ou confirmer la décision ou les instructions;
  2. b) soit donner, dans le cadre des paragraphes 145(2) ou (2.1), les instructions qu’il juge indiquées.

[89] Tout d'abord, j'aborderai les questions préliminaires que soulève l'intimée à propos de la portée de l'enquête. L'intimée est d'avis que les appelants ne peuvent soulever aucune question ayant trait aux fluides corporels autres que la salive ni aucune question ayant trait aux « espaces clos », étant donné que ces questions n'avaient pas été portées à l'attention de l'agent de SST Wells au moment où celui-ci a mené son enquête. Je ne suis pas d'avis que le fait de mentionner les fluides corporels autres que la salive soulève de nouvelles questions. De toute évidence, l'agent de SST Wells a pris en considération les préjudices causés aux ASF par des personnes violentes détenues dans des cellules de détention provisoire en général et les préjudices causés par divers fluides corporels constituent un sous-ensemble de la question principale et non une toute nouvelle question.

[90] Les appelants ont utilisé l'expression « espace clos » dans un sens générique et non technique. Ils n'ont fait aucune mention de la définition qui est faite de cette expression dans le règlement ni des exigences propres aux espaces clos énoncées dans celui-ci. Ils utilisent l'expression « espace clos » comme le ferait tout non-initié. Manifestement, l'agent de SST Wells a mis l'accent sur les préjudices éventuels que pourraient subir les ASF au moment de pénétrer dans une cellule de détention provisoire, qui est un espace relativement petit et exigu, ce qui correspond au sens non technique d'« espace clos ». Plus particulièrement, les exigences de la réglementation concernant les « espaces clos » n'étaient pas en cause dans le cas présent et le fait que les appelants aient fait référence à un « espace clos » ne soulève aucune nouvelle question dont l'agent de SST Wells n'a pas tenu compte. Bien que les éléments de preuve que les appelants ont fournis à propos d'incidents survenus dans des espaces limités autres que les cellules de détention provisoire puissent être pertinents dans une certaine mesure, le cas qui nous occupe concerne le danger posé par la voyageuse se trouvant dans la cellule de détention provisoire au moment du refus de travailler.

[91] La question à trancher dans le cadre de l'appel est de savoir si les appelants étaient exposés à un danger au moment où ils ont refusé de travailler. Pour trancher cette question, j’appliquerai le critère à quatre volets défini dans la décision Pollard, qui exige que les conditions suivantes soient réunies :

  1. la situation, la tâche ou le risque - existant ou éventuel - en question se présentera probablement;
  2. un employé sera exposé à la situation, à la tâche ou au risque quand il se présentera;
  3. l’exposition à la situation, à la tâche ou au risque est susceptible de causer une blessure ou une maladie à l’employé à tout moment, mais pas nécessairement chaque fois;
  4. la blessure ou la maladie se produira sans doute avant que la situation ou le risque puisse être corrigé, ou la tâche modifiée.

[92] Au moment du refus de travailler, quelle était la probabilité que les appelants subissent un préjudice particulier s'ils continuaient de travailler? Voyons d'abord le cas de l'ASF Donohue : quel risque représentait la voyageuse 2 pour l'ASF Donohue dans la cellule de détention provisoire? J'accepte l'affirmation selon laquelle l'ASF Donohue s'était vu confier la tâche de surveiller la voyageuse qui se trouvait dans la cellule au moment du refus de travailler, ou qu'il était sur le point de se voir confier cette tâche. J'accepte l'affirmation selon laquelle un employé n'est pas tenu de commencer une tâche susceptible de lui causer des blessures; un refus de travailler peut commencer au moment où la tâche est attribuée à l'employé ou sur le point de lui être attribuée. Au moment du refus de travailler, plusieurs possibilités existaient :

  1. la possibilité que la voyageuse qui se trouvait dans la cellule se comporte de telle sorte que l'ASF Donohue doive pénétrer dans la cellule afin de maîtriser cette voyageuse ou l'extraire de la cellule.
  2. la possibilité que l'ASF pénètre dans la cellule.
  3. la possibilité que la voyageuse se comporte alors de manière à causer des blessures à l'ASF Donohue ou à rendre celui-ci malade.
  4. la possibilité que l'ASF Donohue soit blessé ou devienne malade en conséquence d'un tel comportement.

[93] Au moment où il a refusé de travailler, l'ASF Donohue ne savait pas que la voyageuse allait se montrer coopérative pendant sa détention dans la cellule. Sans être déterminant, le fait que la voyageuse ne soit pas devenue violente présente une certaine pertinence au moment d'établir si le potentiel de violence de la voyageuse a été correctement évalué au moment du refus de travailler.

[94] Les facteurs les plus importants ont trait au comportement que la voyageuse exhibait avant le refus de travailler. J'accepte l'affirmation selon laquelle bien que l'ASF Donohue n'ait pas observé la voyageuse directement dans la salle des empreintes, ses collègues lui ont raconté qu'elle était violente, qu'elle avait craché sur un ASF et qu'elle avait tenté de mordre un ASF. Il est raisonnable pour un employé qui réfléchit aux risques auxquels il sera exposé de donner foi aux observations de collègues dignes de confiance et expérimentés. J'accepte également l'affirmation selon laquelle l'ASF Donohue a vu la voyageuse se débattre en sortant de la salle des empreintes ou a été informé que la voyageuse se débattait. Étant donné les informations dont disposait l'ASF Donohue au moment de son refus de travailler, il existait une attente raisonnable que la voyageuse devienne violente dans sa cellule au point où la question à savoir si l’ASF devrait pénétrer dans la cellule devenait un enjeu. Si la voyageuse s'était comportée de manière à s'infliger des blessures importantes, il aurait incombé à l'ASFC de l'empêcher de le faire.

[95] L'ASF ou les ASF ne doivent pas nécessairement pénétrer eux-mêmes dans la cellule. Des policiers pourraient être appelés et ceux-ci pourraient pénétrer seuls dans la cellule. C'est une possibilité. Toutefois, même si la police avait été appelée, c'est elle qui aurait eu le pouvoir de décider d'intervenir ou non. Un voyageur qui brandit un objet pointu en guise d'arme dans un lieu public comme une salle de bain constitue un scénario différent d'un voyageur non armé se trouvant déjà dans une cellule de détention provisoire. Étant donné les blessures imminentes que la voyageuse pourrait s'infliger et la portée des devoirs d'un ASF, il serait plus raisonnable qu'un ou plusieurs ASF pénètrent dans la cellule. J'estime que les deux premiers volets du critère énoncé dans Pollard sont remplis.

[96] Si l'ASF Donohue avait pénétré dans la cellule en raison du comportement de la voyageuse, le troisième volet du critère énoncé dans Pollard aurait-il été rempli? L’exposition à la situation, à la tâche ou au risque serait-elle susceptible de causer une blessure ou une maladie à l’employé à tout moment, mais pas nécessairement chaque fois? Les appelants prétendent que s'ils avaient reçu une meilleure formation sur l'entrée dans une cellule, la maîtrise d'un voyageur et l'extraction de cellule, et que s'ils avaient disposé d'un meilleur EPP, il n'y aurait eu aucun danger. Il existerait toujours un risque, mais celui-ci ne constituerait pas un danger. Sans une telle formation et un tel EPP, s'attendrait-on raisonnablement à ce que l'ASF Donohue subisse une blessure ou contracte une maladie s'il pénétrait dans la cellule?

[97] Il s'agit ici d'un cas où le quatrième volet du critère énoncé dans Pollard doit être pris en compte en même temps que le troisième volet. Même si le temps pressait, il aurait incombé aux ASF de décider du moment où ils entreraient dans la cellule. Ils auraient disposé d'un certain temps pour évaluer la situation et établir un plan d'action. Il ne s'agit pas d'un scénario où, soudainement et sans avertissement, un détenu peut être violent.

[98] Selon la preuve présentée à l'audience, les ASF reçoivent une formation sur la manière d'évaluer une situation, sur l'établissement d'un plan d'action et sur la manière de gérer une personne violente ou refusant de coopérer, et ils disposent d'uniformes, de bottes, de matraques et de vaporisateurs de poivre. Selon la preuve, deux ASF surveillent un voyageur détenu dans une cellule. D'autres ASF pourraient aussi intervenir rapidement. Il est très improbable que l'ASF Donohue ait eu à pénétrer seul dans une cellule. Bien qu'une cellule soit un lieu exigu, au moins trois ou quatre ASF pourraient y entrer en même temps.

[99] Les appelants étaient d'avis que la formation qu'ils ont reçue mettait l'accent sur la manière dont chaque ASF peut maîtriser une personne refusant de coopérer et non sur un travail d'équipe. A priori, cela peut sembler pertinent, mais il n'y a eu aucune preuve quant aux techniques spéciales supplémentaires qui auraient été pertinentes à l'égard d'une telle approche en équipe. Les ASF ont manifestement de l'expérience dans la gestion en équipe des détenus; l'effort de groupe pour maîtriser un voyageur afin d'obtenir ses empreintes digitales serait un exemple immédiat.

[100] Les appelants étaient aussi d'avis qu'ils ne peuvent utiliser des matraques efficacement dans un lieu exigu comme une cellule de détention provisoire. Il semble assez évident qu'assener un grand coup de matraque à un détenu n'est pas la première chose à faire en entrant dans une cellule, en particulier si le but est d'éviter que le détenu se blesse. Plusieurs prises, coups et obstructions seraient d'abord envisagés et la preuve indique que les ASF ont reçu une formation sur ces mouvements. Les ASF dans la salle des empreintes n'ont pas frappé les voyageuses avec des matraques. Selon les éléments de preuve présentés, la matraque aurait pu être utilisée correctement dans un lieu exigu et, selon un témoignage, elle aurait pu être utilisée efficacement dans un tel endroit sans qu'il soit nécessaire de prendre un grand élan. Le gros bout de la matraque aurait pu servir. La matraque peut servir à garder une personne à distance.

[101] À l'audience, les boucliers de corps ont été mentionnés. Un détenu pourrait être plaqué contre le mur afin de limiter ses mouvements. Le témoin des appelants, M. Villeneuve, a indiqué que des boucliers de corps devraient être disponibles. Le témoin des appelants, Mme Carson, a indiqué que les agents correctionnels en poste dans les établissements provinciaux utilisent des boucliers de corps. Dans les prisons, aucun élément de preuve n'a indiqué à quelle fréquence les boucliers de corps sont jugés nécessaires, à quel point ils sont efficaces dans un lieu exigu, ni si les risques que posent les voyageurs sont similaires aux risques que posent les détenus d'un établissement carcéral. En milieu carcéral, de nombreux détenus ont des antécédents de violence, de problèmes de santé mentale, de toxicomanie et d'appartenance à un gang.

[102] Les risques semblent nettement différents. Il ne semble pas évident que le bouclier de corps serait efficace contre un voyageur qui n'est pas debout au moment où les ASF pénètrent dans la cellule. Le recours à un bouclier de corps comme premier outil pour empêcher un voyageur de se blesser ressemble à un usage excessif de la force. Si la situation était telle qu'un bouclier de corps était nécessaire (une personne corpulente et en forme sous l'influence de la drogue et ayant montré des signes de violence allant plus loin que le simple fait de se débattre pour résister à la prise des empreintes), il pourrait s'agir d'un scénario où la police pourrait être appelée à l'aide. Ce n'était certainement pas le cas ici. Il est difficile d'imaginer un ASF utilisant un bouclier de corps contre la voyageuse en question.

[103] Les ASF sont munis d'un vaporisateur de poivre. Il existe des vaporisateurs de mousse, dont les ASF ne sont pas munis, qui, dit-on, seraient moins susceptibles de contaminer les ASF qui l'utilisent. Il semble s'agir d'une préoccupation mineure. Le vaporisateur de poivre est largement utilisé par divers agents de la sécurité publique dans de nombreux cas où l'utilisateur reçoit un peu de poivre. Même si le contact avec le poivre est inconfortable, ce n'est pas du tout comme recevoir un jet direct au visage, lequel par surcroît ne cause pas plus qu'un inconfort extrême. Quoi qu’il en soit, il est difficile d'imaginer que les ASF qui pénètrent dans la cellule avec ce voyageur auraient recours à un vaporisateur de poivre ou de mousse en premier recours.

[104] L'exposition à la salive de la voyageuse constituait une préoccupation majeure pour les appelants. En plus des témoins experts à l'audience, l'intimée a cité la décision rendue en 2012 dans l'affaire R. c. Ratt, 2012 SKPC 154 (Ratt). En résumé, la Cour a établi dans cette affaire qu'il n'y avait [traduction] « aucune preuve de transmission documentée et vérifiable d'une maladie à un policier à la suite d'un crachat sur ce policier ». Les appelants n'ont cité aucune jurisprudence à l'effet contraire. Toutefois, dans la décision que la Cour d'appel de la Saskatchewan a rendue dans l'affaire R. c. Charlette, 2010 SKCA 78 (CanLII), la juge G. Jackson a indiqué : [traduction] « Le crachat est une forme d'agression particulièrement déplaisante et nuisible. Il est presque toujours accompagné de la menace implicite ou explicite de transmission d'une maladie infectieuse. La possibilité de contracter une maladie est réelle [...] ». Dans R. c. Natomagen, 2016 SKPC 108 (CanLII), le juge R.J Lane, a indiqué ce qui suit :

[traduction]

La décision rendue dans R. c. Ratt, précitée, semble être fondée sur la conclusion du juge de première instance selon laquelle il n'existe pratiquement aucun risque de transmission d'une maladie par le crachat ou le sang. En tout respect, je suis en désaccord avec cette analyse et il semblerait que la Cour d'appel de la Saskatchewan, dans R. c. Charlette, précitée, au paragraphe 9, tel que cité au paragraphe 15 de la présente décision, soit aussi en désaccord.

[105] Il existe de nombreuses autres décisions de tribunaux administratifs et judiciaires portant sur les risques que présente le crachat, qui n'ont pas été citées par les parties dans la présente affaire. Dans la plupart de ces cas, il y a de fait, du crachat et dans certains cas, du sang. Il existe divers degrés de témoignages d'expert dans de tels cas. Il convient de préciser que l'affirmation résolue qui est faite dans Ratt à propos des risques de transmission de maladies semble a priori être définitive et catégorique, mais qu'elle ne devrait pas être considérée comme telle.

[106] Dans la présente affaire, je suis d'avis qu'il faut mettre l'accent sur les faits et sur le témoignage des deux experts. Les deux experts ont indiqué dans leur témoignage que la probabilité qu'un ASF contracte une maladie après qu'un voyageur lui ait craché dessus était extrêmement faible. Il faudrait que le voyageur crache. Il faudrait que le crachat atteigne les muqueuses (p. ex., l'œil) de l'ASF. Il faudrait que le crachat contienne du sang pour pouvoir causer une infection. Fait très important, il faudrait qu'il existe une probabilité que le voyageur soit effectivement infecté par une maladie transmissible. Dans le cas présent, rien n'indique que la voyageuse était infectée par une maladie transmissible. Il n'y avait aucune preuve qu'il y avait du sang dans la salive que la voyageuse a craché dans la salle des empreintes. Il n'y avait aucune preuve que la peau de l'ASF Donohue était fissurée ou qu'il avait une plaie ouverte. Il est vrai que la voyageuse aurait pu percer la peau d'un ASF en mordant celui-ci, mais encore une fois, ceci n'est pas un scénario où on aurait pu raisonnablement s'attendre à ce que, soudainement et sans avertissement, une morsure se produise. L'ASF qui pénètre dans la cellule saurait à l'avance que cette personne a tendance à mordre, ce qui réduirait dans une grande mesure la chance qu'une morsure se produise.

[107] Il ne faut pas comprendre que je minimise la gravité du crachat en tant que préoccupation d'ordre professionnel. Le crachat est dégoûtant, il peut constituer une agression et peut créer du stress en raison de l'inquiétude qu'il suscite. Dans certains cas, il existe un faible risque de transmission d'une maladie. Il est regrettable que certains employés comme les ASF doivent faire face à de telles situations dans le cadre de leur travail.

[108] Toutefois, au final, on ne peut pas affirmer qu'au moment où l'ASF Donohue a refusé de travailler, le fait de cracher pour la voyageuse dans la cellule était susceptible de causer des blessures à l’ASF ou de le rendre malade. Je ne crois pas que les troisième et quatrième volets du critère énoncé dans Pollard soient remplis.

[109] Pour ce qui est du refus de travailler de l'ASF Burke, l'intimée estime que l'agent de SST Wells n'aurait pas dû considérer ce geste comme un refus de travailler légitime pour les motifs indiqués ci-dessus. Je suis d'avis qu'un employé peut parvenir à une conclusion à propos d'un risque en se fiant, au moins en partie, aux observations de collègues dignes de confiance et expérimentés, comme dans le cas de l'ASF Donohue, qui s'est fié aux observations que ses collègues ont formulées à propos du comportement de la voyageuse pendant qu'elle se trouvait dans la salle des empreintes. L'ASF Burke se trouve dans une situation moins claire que celle de l'ASF Donohue. J'accepte l'affirmation selon laquelle l'ASF Donohue s'est vu confier la tâche de surveiller la voyageuse qui se trouvait dans la cellule de détention provisoire, ou qu'il était sur le point de se voir confier cette tâche. Il n'y avait aucune preuve que cette tâche a été confiée à l'ASF Burke ou qu'elle était sur le point de l'être. On peut dire que le refus de travailler de l'ASF Burke visait à appuyer le refus de travailler de l'ASF Donohue. Il est vrai que l'ASF Burke a dit qu'il aurait pu être appelé à prêter main-forte à l'ASF Donohue si ce dernier avait eu à pénétrer dans la cellule et aurait eu besoin d'aide. Toutefois, il n'y avait aucune preuve à l'audience à propos de la situation de l'ASF Burke ce soir-là me permettant de conclure qu'il aurait été l'ASF appelé à prêter main-forte à l'ASF Donohue.

[110] Quoi qu'il en soit, même si l'on devait conclure que l'ASF Burke avait été dans la même situation que l'ASF Donohue quant à la probabilité qu'il surveille la voyageuse dans la cellule, les mêmes conclusions énoncées ci-dessus s'appliqueraient : il n’y avait pas de situation susceptible de causer des blessures à l’ASF ou de le rendre malade au moment où il a refusé de travailler.

[111] Comme j’ai conclu qu’il n’y avait pas de danger pour les appelants le 19 octobre 2012, il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si le danger allégué constituait une condition normale de l’emploi.

Décision

[112] Pour ces motifs, je confirme la décision d'absence de danger qui a été rendue par l'agent de SST Wells le 5 novembre 2012.

Peter Strahlendorf

Agent d’appel

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