2017 TSSTC 15

Date : 2017-08-18

Dossier : 2016-12

Entre :

Trans Mountain Pipeline ULC, appelante

Indexé sous : Trans Mountain Pipeline ULC

Affaire : Appel interjeté en vertu du paragraphe 146(1) du Code canadien du travail à l’encontre d’une instruction émise par un représentant délégué par le ministre du Travail.

Décision : L’instruction est annulée.

Décision rendue par : M. Michael Wiwchar, agent d’appel

Langue de la décision : Anglais

Pour l’appelante : Me Jennifer Miller, c.r., Bennett Jones LLP

M. Simon R. Foxcroft, Bennett Jones LLP

Mme Marie Buchinski, Bennett Jones LLP

Référence : 2017 TSSTC 15

Motifs de la décision

[1] Les présents motifs concernent un appel interjeté en vertu du paragraphe 146(1) du Code canadien du travail (le Code) à l’encontre d’une instruction émise le 10 mars 2016 par M. Ken Fortin, représentant délégué par le ministre du Travail (délégué ministériel) et ingénieur de l’Office national de l’énergie (ONÉ ou « l’Office ») du Canada, division Gestion de l’intégrité. Le 6 avril 2016, Trans Mountain Pipeline ULC (Trans Mountain) a déposé un appel auprès du Tribunal de santé et sécurité au travail Canada (le Tribunal).

Contexte

[2] Le 25 mai 2015, le délégué ministériel a visité le lieu de travail exploité par Trans Mountain, situé au 8099, rue Shellmont, Burnaby (Colombie-Britannique), ledit lieu de travail étant parfois connu sous le nom de terminal de Burnaby. Le terminal de Burnaby est situé en Colombie-Britannique et fait partie du réseau de canalisations de Trans Mountain. Cette installation est régie par la Loi sur l’Office national de l’énergie (LONÉ) et ses règlements, ainsi que le Code et ses règlements, en ce qui concerne la santé et la sécurité au travail de son personnel.

[3] Le terminal de Burnaby est en exploitation depuis les années 1950. C’est le terminus du réseau de canalisations de Trans Mountain. Il reçoit des produits destinés à être stockés temporairement et distribués aux terminaux locaux, à une raffinerie et au terminal maritime de Westridge. Le terminal de Burnaby consiste actuellement en deux rangées composées de treize réservoirs de stockage primaires au total qui sont construits sur des terrasses entaillées dans la montagne.

[4] Ce jour-là, le délégué ministériel a procédé à une inspection régulière de l’intégrité de l’installation dans sa capacité d’ingénieur et d’auditeur principal de l’Office national de l’énergie du Canada. Cette inspection a été effectuée en présence de cinq représentants de Trans Mountain. L’objet de l’inspection, en ce qu’elle a trait à l’instruction contestée, concernait le programme d’intégrité de l’installation des réservoirs de stockage de pétrole brut, de léger à lourd, sur le lieu précisé. Plus précisément, lors de l’inspection, le délégué ministériel a remarqué que la reconstruction d’un certain confinement secondaire était en cours. La reconstruction avait été entreprise à la suite d’une défaillance de l’équipement au Réservoir 82 situé au terminal de Burnaby le 6 mai 2009, qui avait entraîné le rejet de pétrole dans l’enceinte de confinement secondaire du réservoir entourant le réservoir.

[5] Le confinement secondaire pour les réservoirs de stockage en question se compose généralement d’un talus en terre renforcé et doté d’une membrane de Polyflex. Chaque membrane est fusionnée à la base du réservoir de stockage primaire et à toute la canalisation exposée à l’intérieur de l’enceinte de confinement secondaire, pour chaque réservoir de stockage. Des parties des membranes, y compris une partie de la membrane recouvrant la base des contenants secondaires, sont recouvertes d’un matériau incombustible.

[6] Chacun des confinements secondaires des réservoirs de stockage est doté d’un système de drainage de surface, généralement composé d’une tuyauterie en polychlorure de vinyle (PVC) alimentée par gravité qui transmet l’eau de surface provenant de l’intérieur du confinement secondaire à un puisard. Chaque puisard est doté de capteurs de détection de pétrole et de vannes d’arrêt automatisées afin d’empêcher le pétrole de s’échapper des confinements secondaires. Les vannes sont normalement en position fermée. Chaque puisard s’écoule par une tuyauterie en PVC vers un séparateur eau-pétrole, puis vers le confinement tertiaire, situé à l’extrémité sud-est du terminal de Burnaby. De plus, il y a un système de drainage des eaux souterraines sous la membrane. Ce système se compose d’une tuyauterie en PVC alimentée par gravité, qui décharge les eaux souterraines directement dans le confinement tertiaire.

[7] Par conséquent, le délégué ministériel a indiqué qu’un suivi supplémentaire serait nécessaire en ce qui concerne la perméabilité du confinement sous la membrane, pour confirmer la conformité aux exigences du Règlement canadien sur la santé et la sécurité au travail (RCSST) et le Code national de prévention des incendies du Canada (CNPI). L’ONÉ et Trans Mountain se sont échangés des renseignements en juin 2015 relativement à ce problème. La position de Trans Mountain dans cette affaire était que le CNPI ne s’applique pas au confinement secondaire de ses réservoirs de stockage.

[8] À la suite de l’incident de mai 2009, l’ONÉ a émis des ordonnances d’enquêter sur l’incident et, en raison de l’impact sur l’environnement et des risques éventuels pour la sécurité du public et des travailleurs, de restreindre l’entretien du Réservoir 82 et de fournir des analyses et des éléments de preuve suffisants pour démontrer l’intégrité du confinement secondaire du Réservoir 82. Trans Mountain a présenté un rapport d’enquête supplémentaire daté du 22 mars 2010. L’ONÉ a demandé à Trans Mountain de préciser la réglementation, les normes et les codes applicables qui ont été suivis pendant la construction du confinement secondaire pour le Réservoir 82; le CNPI ne figurait pas parmi les normes et les codes précisés dans la demande de renseignements de l’ONÉ. Trans Mountain a confirmé que le confinement secondaire du Réservoir 82 avait été construit conformément aux normes du Règlement de l’Office national de l’énergie sur les pipelines terrestres (RPT), de la norme Z183-M86 (maintenant CSA Z662 − Réseaux de canalisations de pétrole et de gaz) de l’Association canadienne de normalisation (CSA) et de la norme 30 − Code des liquides inflammables et combustibles de la National Fire Protection Association (norme NFPA 30).

[9] Le 20 avril 2010, Trans Mountain a fourni à l’ONÉ une copie des dessins et des caractéristiques techniques de la reconstruction du confinement secondaire proposée pour le Réservoir 82. Ces documents précisaient le type précis de membrane à utiliser et indiquaient que la membrane ne serait que partiellement recouverte d’un matériau incombustible. Lors d’une réunion ultérieure avec Trans Mountain, l’ONÉ n’a pas critiqué les plans de Trans Mountain pour la reconstruction du confinement secondaire. Par la suite, le 20 mai 2010, l’ONÉ a adressé une lettre à Trans Mountain, levant la restriction sur l’utilisation du Réservoir 82, sous réserve de l’achèvement de la reconstruction.

[10] Dans une autre demande, le 23 septembre 2010, l’ONÉ a demandé de fournir davantage de renseignements et Trans Mountain a répondu que la norme applicable aux confinements secondaires des réservoirs, y compris le Réservoir 82, était la norme NFPA 30, comme l’exige le paragraphe 4.15.1.4 de la norme CSA Z662. L’ONÉ n’a pas contesté cette réponse, n’y a pas répondu et n’a pas posé d’autres questions sur les confinements secondaires proposés par Trans Mountain. De plus, le 3 juin 2011, l’ONÉ a confirmé qu’il avait estimé, à l’aide des renseignements fournis relativement à l’incident, que Trans Mountain et sa société mère Kinder Morgan Canada avaient satisfait aux exigences des ordonnances. À la suite de cette décision de l’ONÉ, Trans Mountain a commencé les travaux afin de modifier tous les réservoirs sur une période de six ans.

[11] Le 5 juin 2015, l’ONÉ a envoyé une demande de renseignements à Trans Mountain, demandant la confirmation que la reconstruction du confinement secondaire satisfaisait aux exigences de la disposition 4.15.1.4 de la norme CSA Z662, de l’alinéa 10.49 i) du RCSST et de l’article 4.3.7.2 du CNPI. Trans Mountain a répondu le 19 juin 2015, affirmant que la reconstruction du confinement secondaire satisfaisait aux exigences de conception des normes CSA Z662 et NFPA 30. Trans Mountain a également affirmé que les membranes exposées des confinements secondaires des réservoirs de stockage ne satisfaisaient pas aux exigences de l’article 4.3.7.2 du CNPI, mais qu’elles n’étaient pas tenues d’y satisfaire. Trans Mountain a soutenu que l’alinéa 10.49 i) du RCSST exige qu’un « réservoir de stockage » soit conforme à l’article 4.3.7.2 du CNPI. Étant donné qu’un confinement secondaire n’est pas un « réservoir de stockage », les exigences de l’alinéa 10.49 i) du RCSST ne s’appliquent pas aux confinements secondaires des réservoirs de stockage situés au terminal de Burnaby. Trans Mountain a donc soutenu que les termes du RCSST ne l’obligent pas à satisfaire aux exigences de l’article 4.3.7.2 du CNPI en ce qui concerne les confinements secondaires des réservoirs de stockage.

[12] Le 23 juin 2015, l’ONÉ a écrit à Trans Mountain, affirmant qu’à son avis l’article 4.3.7.2 du CNPI s’applique aux installations réglementées par l’ONÉ, qui relèvent également du Code et de sa compétence en matière de règlements.

[13] Trans Mountain a répondu le 9 juillet 2015, maintenant sa position selon laquelle les confinements secondaires de tous les réservoirs du terminal de Burnaby sont conformes au RPT, qui renvoie à la norme CSA Z662, qui, à son tour, renvoie à la norme NFPA 30, et confirmant son avis selon lequel le CNPI ne s’applique pas aux confinements secondaires du terminal de Burnaby, étant donné que ce dernier ne relève pas du champ d’application du Code. Dans sa réponse, Trans Mountain a reconnu le but du Code et du RCSST en ce qui concerne la santé et la sécurité des travailleurs, mais elle a souligné la fonctionnalité existante des structures de confinement secondaires sous les membranes, indiquant que les confinements secondaires des réservoirs de stockage conserveraient leur fonction prévue de confinement des déversements, même si la membrane était endommagée en cas d’incendie.

[14] Par la suite, l’instruction suivante a été émise par le délégué ministériel à Trans Mountain, le 10 mars 2016 :

[Traduction] Dans L’affaire du code Canadien du travail

Partie II - Santé et sécurité au travail

Instruction à l’employeur en vertu du paragraphe 145(1)

Le 25 mai 2015, le représentant délégué par le ministre du Travail soussigné a mené une enquête dans le lieu de travail exploité par Trans Mountain Pipeline ULC, employeur assujetti à la partie II du Code canadien du travail, et sis au 8099, rue Shellmont, Burnaby (Colombie-Britannique), ledit lieu étant parfois connu sous le nom de terminal de Burnaby.

Ledit délégué ministériel est d’avis qu’une contravention aux dispositions suivantes de la partie II du Code canadien du travail est commise :

L’alinéa 125.1 b) de la partie II du Code canadien du travail, l’alinéa 10.49 i) du Règlement canadien sur la santé et la sécurité au travail et l’alinéa 4.3.7.2(2)(b) du Code national de prévention des incendies du Canada de 1995 (CNPI).

Au terminal de Burnaby, se trouvent neuf réservoirs de stockage, identifiés comme les Réservoirs 71, 72, 73, 81, 82, 84, 87, 88 et 90, où les confinements secondaires ont été reconstruits depuis 2009, en employant des membranes en polyurie [sic] pour fournir une perméabilité d’au moins 1 x 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage. Ces membranes en polyurie [sic] sont combustibles et ne sont pas recouvertes d’un matériau incombustible pour éviter leur défaillance en cas d’exposition au feu, comme l’exige l’alinéa 4.3.7.2 (2)(b) du CNPI.

Il vous est ORDONNÉ PAR LES PRÉSENTES, en vertu de l’alinéa 145(1)b) de la partie II du Code canadien du travail, de présenter un plan de mesures correctives, au plus tard le 11 avril 2016, pour empêcher la continuation ou la répétition de ces contraventions.

Émise à Calgary (Alberta), ce 10e jour de mai 2016.

[signature]

Ken Fortin
Représentant délégué du Programme du travail
Numéro de certificat : ON3792

Destinataire:

Mme Megan Sartore, Chef de la conformité à la réglementation
Kinder Morgan Canada Inc.
2700-300, 5e Avenue S.-O.
Calgary AB

[15] Trans Mountain a répondu qu’elle ne contrevient ni au Code, ni au RCSST ou au CNPI, comme il est allégué dans l’instruction, et que le délégué ministériel a commis une erreur en lui émettant l’instruction. Un appel a été déposé auprès du Tribunal le 6 avril 2016, conformément au paragraphe 146(1) du Code, aux motifs suivants :

a) Aucune contravention à l’alinéa 125.1 b) du Code et à l’alinéa 10.49 i) du RCSST n’a été commise, étant donné que l’alinéa 10.49 i) du RCSST s’applique seulement aux « réservoirs de stockage » et pas au confinement secondaire. La reconstruction du confinement secondaire au terminal de Burnaby n’est donc pas régie par l’exigence de l’article 4.3.7 du CNPI, mais bien par les dispositions de la norme CSA Z183-M86 (maintenant CSA Z662 − Réseaux de canalisations de pétrole et de gaz) conformément à la LONÉ et au RPT.

b) L’ONÉ avait antérieurement conclu que la reconstruction du confinement secondaire des réservoirs 71, 72, 73, 81, 82, 84, 87, 88 et 90 satisfaisait aux exigences actuelles du Code en matière de terminaux de réservoirs et que le code de prévention des incendies applicable était la norme NFPA 30. Trans Mountain s’appuyait sur cette décision de l’ONÉ.

c) Subsidiairement aux motifs exposés au paragraphe a), si l’alinéa 10.49 i) du RCSST doit être interprété comme exigeant que les confinements secondaires des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby satisfassent aux normes énoncées à l’article 4.3.7 du CNPI relatives au confinement secondaire, alors le confinement secondaire des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby est conforme à l’alinéa 4.3.7.2(1)b) du CNPI, ce qui rend inapplicable le paragraphe 4.3.7.2(2)b), ou, encore que les dispositions équivalentes stipulées à l’article 1.1.2 du CNPI sont respectées, démontrant ainsi la conformité à l’alinéa 4.3.7.2 (1)b) du CNPI.

[16] À la même date du dépôt du présent appel, soit le 6 avril 2016, Trans Mountain a déposé deux requêtes préliminaires. En premier lieu, elle a demandé la suspension de la mise en œuvre de l’instruction. Le 4 mai 2016, j’ai entendu les observations de Trans Mountain à l’appui de sa demande de suspension de la mise en œuvre de l’instruction lors d’une téléconférence. Le 17 mai 2016, après avoir reçu d’autres observations écrites le 8 mai 2016, j’ai accueilli la demande de suspension de la mise en œuvre de l’instruction et indiqué que les motifs de cette décision seraient inclus dans ma décision finale. Ces motifs sont exposés aux paragraphes 21 à 37 ci-dessous.

[17] En deuxième lieu, Trans Mountain m’a demandé d’exercer le pouvoir qui m’est conféré en vertu de l’article 146.2 du Code et d’ordonner que le présent appel (ainsi que la demande de suspension) soit entendu à huis clos et que tous les documents déposés soient scellés et non communiqués publiquement ou, à titre subsidiaire, que les procédures fassent l’objet d’une interdiction de publication jusqu’à ce que je rende ma décision finale sur le fond en l’espèce.

[18] Le 2 mai 2016, j’ai tenu une téléconférence au cours de laquelle j’ai informé l’appelante qu’après avoir entendu les observations orales faites en son nom et examiné soigneusement les documents écrits transmis par la suite, j’avais décidé de rejeter les deux demandes, étant donné que les préoccupations du demandeur, à savoir un risque présumé de dommages à la réputation ou d’inquiétude inutile du public, constituent un intérêt privé qui ne peut avoir préséance sur l’intérêt de la population à la tenue d’audience publique. J’ai également indiqué que les motifs complets de cette décision interlocutoire seraient inclus dans ma décision finale. Ces motifs sont énoncés aux paragraphes 38 à 48 ci-dessous.

[19] L’appel a été entendu les 30 et 31 août 2016, à Calgary, en Alberta, et, avant qu’une décision soit rendue sur l’appel, j’ai demandé à Trans Mountain de répondre aux quatre questions précises suivantes dans ses observations écrites :

a) L’article 4.3.1.1 du CNPI porte sur les « réservoirs de stockage » en général. Est-ce que cela compromet la position de Trans Mountain selon laquelle l’alinéa 10.49 i) du RCSST s’applique seulement aux « réservoirs de stockage » et pas au « confinement secondaire »?

b) Afin de m’aider dans mon examen des dispositions sur les « Équivalents » du CNPI, veuillez examiner les aspects pertinents des normes CSA Z662 et NFPA 30 applicables au confinement secondaire situé au terminal de Burnaby.

c) En décidant d’émettre l’instruction, le délégué ministériel aurait-il dû prendre en considération d’autres parties du CNPI, notamment la partie 1, et plus particulièrement l’article 1.1.2.3 qui traite de mesures de rechange autorisées, ou devait-il s’en tenir seulement à l’article 4.3?

d) Si la position de Trans Mountain est que le délégué ministériel aurait dû prendre en considération des parties du CCPI autres que la partie 4, comment Trans Mountain concilie-t-elle cette position avec le fait que l’alinéa 10.49 i) du RCSST traite uniquement de l’application de certaines dispositions de la partie 4 du CNPI?

Questions en litige

[20] Dans le présent appel, je dois trancher la question suivante : l’instruction émise par le délégué ministériel en vertu du paragraphe 145(1) est-elle bien fondée? Avant d’examiner le fond de l’appel, j’exposerai les motifs à l’appui de mes décisions sur les deux questions préliminaires soulevées par Trans Mountain, à savoir sa demande de suspension de la mise en œuvre de l’instruction et sa demande relative au prononcé de certaines ordonnances de confidentialité.

Motifs pour lesquels la demande de suspension de la mise en œuvre de l’instruction est accordée

[21] Le pouvoir conféré à un agent d’appel d’accorder une suspension découle du paragraphe 146(2) du Code, qui se lit comme suit :

À moins que l’agent d’appel n’en ordonne autrement à la demande de l’employeur, de l’employé ou du syndicat, l’appel n’a pas pour effet de suspendre la mise en œuvre des instructions.

[22] Aux fins de l’exercice du pouvoir discrétionnaire que leur confère le paragraphe 146(2), les agents d’appel appliquent un critère à trois volets, à savoir :

1) Le demandeur doit démontrer à la satisfaction de l’agent d’appel qu’il s’agit d’une question sérieuse et non pas d’une plainte frivole ou vexatoire.

2) Le demandeur doit démontrer que le refus par l’agent d’appel de suspendre la mise en œuvre de l’instruction lui causera un préjudice important.

3) Le demandeur doit démontrer que dans l’éventualité où la suspension était accordée, des mesures seront adoptées pour assurer la santé et la sécurité des employés ou de toute autre personne admise dans le lieu de travail.

La question à trancher est-elle sérieuse plutôt que frivole ou vexatoire?

[23] L’appelante (et la demanderesse dans le cadre de la demande de suspension) soutient que les questions à trancher concernent les interprétation et application adéquates de l’alinéa 125.1 b) du Code et de l’alinéa 10.49 i) du RCSST et, plus généralement, de la portée des obligations d’un employeur en vertu du RCSST. Elle fait valoir que ces décisions auront des répercussions importantes et qu’il a déjà été établi que l’interprétation et l’application adéquates du Code et du RCSST constituent des questions importantes à trancher, qui ne sont pas frivoles ou vexatoires.

[24] Je suis d’accord avec la formulation par la demanderesse des questions à trancher dans le présent appel et j’estime qu’elles sont manifestement sérieuses. J’en arrive donc à la conclusion que la demanderesse a satisfait au premier volet du critère.

Le demandeur subira-t-il un préjudice important si la mise en œuvre de l’instruction n’est pas suspendue?

[25] La demanderesse souligne que l’instruction exige que Trans Mountain présente un plan de mesures correctives au plus tard le 11 avril 2016, pour empêcher la continuation ou la répétition de ces contraventions. Elle fait valoir que le court délai prévu pour se conformer à l’instruction n’est pas suffisant pour établir le plan de mesures correctives. En vue de se conformer à l’instruction et déposer le plan de mesures correctives, Trans Mountain a besoin de temps et de ressources considérables pour entreprendre un examen exhaustif des solutions possibles susceptibles de satisfaire à l’exigence de l’instruction. Un tel examen exigera d’effectuer divers tests sur le terrain, une modélisation informatique et des évaluations techniques à l’égard desquels doivent intervenir plusieurs tiers afin de trouver une solution technique et conceptuelle qui satisfera aux exigences de l’instruction, tout en veillant au respect des autres exigences applicables du Code. Compte tenu des caractéristiques uniques du terminal de Burnaby, soit sa topographie montagneuse, les conditions du sous-sol et les infrastructures civiles existantes, il faudra en outre mettre en place d’autres contrôles et évaluations des dangers sur le plan technique afin d’établir des échéanciers de mise en œuvre d’une solution proposée et de veiller à ce que tout changement proposé à la conception et à la construction actuelles des confinements secondaires au terminal de Burnaby soit mis en œuvre de façon à assurer la sécurité de l’environnement, du public et des travailleurs. Selon la demanderesse, ne pas accorder suffisamment de temps pour apporter une réponse peut entraîner de mauvaises décisions, qui pourraient à leur tour donner lieu à des risques ou à des solutions aux résultats insuffisants.

[26] La demanderesse estime que la réalisation de l’examen exhaustif décrit ci-dessus prendra environ sept (7) mois et entraînera des frais d’environ 160 000 $, deux membres du personnel de Trans Mountain devant assurer le soutien et la gestion de l’examen et l’élaboration du plan de mesures correctives. Trans Mountain a dépensé environ 22 millions de dollars à ce jour pour reconstruire les confinements secondaires au terminal de Burnaby conformément à l’approbation de l’ONÉ. La faisabilité d’une nouvelle conception et de la reconstruction des confinements secondaires devrait être évaluée et, même si elle était est jugée réalisable, la nouvelle conception et la reconstruction seraient difficiles et entraîneraient des dépenses supplémentaires importantes sur plusieurs années, selon la conception finale. La demanderesse a souligné qu’une telle reconstruction pouvait rendre les travaux déjà entrepris, et approuvés par l’ONÉ, inutiles.

[27] À cet égard, la demanderesse soutient que si la suspension n’est pas accordée et que son appel devait être autorisé par l’agent d’appel, cela reviendrait à exiger qu’elle engage des frais importants et à avoir des répercussions sur ses activités, comme il est décrit ci-dessus, afin de préparer les évaluations requises, qui seraient entièrement inutiles pour la poursuite de l’exploitation du terminal de Burnaby. En outre, la demanderesse soutient que la reconstruction des installations situées au terminal de Burnaby, notamment la conception et la configuration des confinements secondaires, a été effectuée conformément à une approbation délivrée par l’ONÉ. Par conséquent, exiger le respect immédiat de l’instruction serait incompatible avec l’approbation déjà délivrée par l’Office, qui constitue l’organisme de réglementation habilité à examiner la conception et la construction de ces installations en vertu de sa loi habilitante et de ses règlements. Par exemple, la demanderesse souligne que le RPT administré par l’ONÉ exige déjà que les installations pipelinières soient construites de manière à garantir « la sécurité du public et des employés de la compagnie » (DORS/99-294, article 6).

[28] Par conséquent, de l’avis de la demanderesse, si la suspension n’est pas accordée, elle subira un préjudice important sous la forme de la confusion générée par l’instruction concernant le cadre réglementaire applicable aux installations de terminaux et le dédoublement des mesures requises pour assurer la santé et la sécurité de ses employés, en particulier lorsqu’elle a déjà engagé des frais importants pour améliorer et modifier les confinements secondaires au terminal de Burnaby, en toute connaissance et avec l’approbation de l’ONÉ. Dans ce contexte, la demanderesse fait valoir que la nécessité et la rédaction d’un plan de mesures correctives qui l’obligerait à engager des frais supplémentaires importants et éventuellement inutiles ne devraient être déterminées qu’après que les parties aient eu la possibilité de présenter des observations complètes et qu’une décision soit rendue sur le fond.

[29] À mon avis, les arguments avancés par la demanderesse démontrent de manière convaincante que Trans Mountain subirait un préjudice important si la suspension n’était pas accordée. Outre le fait qu’il semble impossible de se conformer à l’instruction à court terme, en raison de l’important travail technique qui serait nécessaire, le coût d’une telle entreprise serait considérable.

[30] Bien que le coût à lui seul ne justifie pas la suspension de la mise en œuvre d’une instruction, comme l’ont décidé à maintes reprises les agents d’appel dans le cadre de demandes de suspension, l’ensemble des facteurs invoqués par la demanderesse pour justifier le préjudice qu’elle subirait si la suspension n’était pas accordée, à savoir des dépenses importantes en matière de temps et de ressources pour l’élaboration d’un plan de mesures correctives, la complexité et la portée du travail nécessaire compte tenu de la nature et des caractéristiques du terminal de Burnaby, le fait que des tiers devraient intervenir, les complexités juridiques concernant le fait que Trans Mountain a, jusqu’à présent, exercé ses activités et a commencé à modifier les installations de confinement secondaire au terminal conformément à des plans et dessins approuvés par l’ONÉ, et la confusion quant aux normes applicables aux confinements secondaires que l’instruction semble créer me convainquent que le préjudice que subirait Trans Mountain si la demande de suspension était rejetée serait très important.

[31] Indéniablement, il serait hautement préjudiciable et inéquitable d’exiger immédiatement que la demanderesse se conforme à des normes différentes de celles qu’elle a des raisons légitimes de croire applicables, en attendant une décision sur le fond de l’affaire. En particulier, il convient d’accorder un poids important au fait que la demanderesse s’est appuyée sur des décisions antérieures de l’ONÉ dans l’élaboration et le lancement d’un projet de reconstruction de confinements secondaires toujours en cours et qui a déjà nécessité un investissement important de ressources. À mon avis, dans de telles circonstances, la question du bien-fondé de l’instruction devrait être résolue avant que la demanderesse ne soit contrainte de modifier ses opérations de reconstruction en cours pour s’y conformer.

[32] En résumé, j’estime que les nombreux obstacles à la mise en œuvre rapide de l’instruction sont sérieux, sont invoqués de bonne foi et vont au-delà de simples inconvénients pour Trans Mountain; ils sont également susceptibles de lui causer un préjudice important si l’instruction n’est pas suspendue, dans l’hypothèse où l’instruction devait être annulée au terme de l’enquête sur le fond de l’affaire.

[33] Par conséquent, je conclus que le deuxième volet du critère pour obtenir une suspension de l’instruction est satisfait.

Si la suspension était accordée, quelles mesures seraient adoptées pour préserver la santé et la sécurité des employés ou de toute autre personne admise dans le lieu de travail?

[34] La demanderesse soutient qu’elle dispose de plusieurs mesures pour préserver la santé et la sécurité des employés ou de toute autre personne admise dans le lieu de travail. En particulier, l’ONÉ a déjà établi que la construction des confinements secondaires au terminal de Burnaby était réalisée conformément à une approbation délivrée par l’Office et d’une manière conforme au RPT qui, comme il a déjà été mentionné, exige expressément qu’une société réglementée par l’ONÉ conçoive, construise et exploite ses installations de manière à garantir la sécurité du public et des employés de la compagnie.

[35] De plus, la demanderesse fait valoir qu’avant l’émission de l’instruction, elle avait déjà mis en œuvre d’importantes mesures pour protéger la santé et la sécurité des employés ou de toute autre personne admise au terminal de Burnaby, dont les suivantes.

  • Contrôles d’accès et équipement de protection individuelle : l’accès aux confinements secondaires est restreint et tous les membres du personnel qui accèdent à une aire de réservoirs doivent porter l’équipement de protection individuelle approprié, y compris des vêtements ignifugés et de l’équipement de détection de gaz combustible.
  • Système d’extinction d’incendie à la fine pointe de la technologie : la demanderesse a donné des détails précis sur le vaste système d’extinction d’incendie mis en place au terminal de Burnaby, notamment (i) des instructions exhaustives écrites de sécurité incendie et des plans préliminaires en place au terminal qui recensent les ressources disponibles en matière de lutte contre l’incendie et d’extinction d’incendie, l’emplacement de ces ressources à l’installation et la manière de les utiliser; et (ii) un système d’extinction d’incendie récemment mis à niveau avec une pompe à incendie au diesel de 3 000 gallons par minute, un système de dosage de mousse et un canon à mousse de 3 000 gallons par minute sur remorque. Des améliorations ont également été apportées à l’oléoréseau afin qu’il puisse maintenant déployer le concentré de mousse dans toutes les bornes d’incendie situées au terminal à partir de la pompe à incendie. Trans Mountain stocke environ 10 000 gallons de concentré de mousse au terminal, pouvant ainsi produire environ 333 000 gallons de solution moussante.
  • Mesures visant à cerner les risques pour la santé en cas de fuite de produits pétroliers dans un confinement secondaire : la demanderesse soutient qu’elle est bien équipée pour atténuer les deux risques principaux pour la santé posés par un éventuel incident de cette nature, à savoir l’inhalation de vapeurs potentiellement toxiques par les intervenants et l’inflammation de produits rejetés ou de vapeurs de produits. À cet égard, l’application rapide d’un produit de mousse de suppression des vapeurs permettrait de supprimer les vapeurs du produit et d’interrompre l’alimentation de toute source potentielle d’inflammation. En outre, tous les intervenants doivent porter un appareil respiratoire autonome (ARA) en tout temps pour éviter l’inhalation de vapeurs potentiellement toxiques. Dans le cas improbable où le produit moussant contenu dans un confinement secondaire s’enflammerait, la stratégie principale consisterait à protéger l’intégrité de la paroi du réservoir de stockage exposé au-dessus du feu (pour maintenir le réservoir intact, de sorte qu’il continue à fonctionner comme confinement primaire pour le produit restant) en employant une mousse refroidissante, et à éteindre le feu dans le confinement secondaire au moyen d’un canon à mousse ainsi que des extincteurs à poudre chimique sur roues, au besoin.
  • Intégrité des structures de confinement secondaire : la demanderesse soutient qu’un incendie dans le confinement secondaire entraînant la combustion des parties exposées de la membrane ne provoquerait pas la défaillance des structures de confinement secondaire. Les talus de la structure de confinement secondaire sont constitués de revêtements en couches compactes formés de sol et de matériaux de terre denses, qui satisfont à de strictes exigences en matière de construction et de conception géotechniques. Compte tenu de la largeur des talus, de la nature des matériaux dont ils sont constitués et de leur ingénierie civile et géométrie générale particulière, il est soutenu qu’il est extrêmement improbable qu’une quelconque quantité de vapeur d’hydrocarbures pénètre dans la paroi du talus. En ce qui concerne une contamination potentielle des eaux souterraines, la demanderesse fait valoir que si un produit pénètre dans le talus de terre, le drainage des eaux souterraines provenant du confinement secondaire est dirigé par un séparateur pétrole-eau et vers un canal de drainage contrôlé menant à une digue de confinement tertiaire située dans le coin sud-ouest du terminal.

[36] Après avoir examiné attentivement cette question, je suis convaincu que le troisième volet du critère est satisfait. Je considère que les mesures susmentionnées suffiront à protéger la santé et la sécurité des employés (et celle de toute personne admise dans le lieu de travail) en attendant que le présent appel ait été tranché. Certes, je note que l’instruction prévoit la préparation d’un plan de mesures correctives et non la mise en œuvre d’une mesure immédiate concernant la sécurité des travailleurs. En outre, le délégué ministériel semblait d’accord avec l’octroi d’un délai pour se conformer à l’instruction, au moins jusqu’en novembre 2016, sans exiger ni suggérer la mise en œuvre de procédures de sécurité différentes ou modifiées au terminal de Burnaby. À mon avis, dans une situation aussi unique et dans les circonstances très particulières de cette affaire, il n’est pas nécessaire que j’exige l’adoption d’autres mesures pour protéger la santé et la sécurité des employés ou de toute autre personne admise dans le lieu de travail.

[37] Pour les motifs qui précèdent, le 17 mai 2016, j’ai accordé la demande de suspension de la mise en œuvre de l’instruction jusqu’à ce qu’une décision finale soit rendue.

Demande d’audience à huis clos, ordonnance de mise sous scellés ou interdiction de publication

[38] Le 26 avril 2016, j’ai tenu une téléconférence pour aborder cette question préliminaire. J’ai informé l’appelante que les appels formés en vertu de l’article 146 du Code sont des procédures quasi judiciaires et sont, en principe, ouverts au public. Il incombe donc à la partie qui demande une interdiction de publication ou une ordonnance de confidentialité d’établir la nécessité de la mesure demandée.

[39] Compte tenu de ces considérations, j’ai demandé à l’appelante de formuler des observations à l’appui de sa demande, ce que les avocats de l’appelante ont fourni par écrit le 27 avril 2016.

[40] L’appelante s’appuie sur ce qu’on appelle communément le critère à deux volets Dagenais/Mentuck, qu’elle décrit comme suit :

a) [Traduction] En premier lieu, une telle ordonnance est-elle nécessaire pour écarter un risque sérieux pour un intérêt important, en l’absence d’autres options raisonnables pour l’écarter?

b) En deuxième lieu, les effets bénéfiques de l’ordonnance, y compris ses effets sur le droit des justiciables à un procès équitable, l’emportent sur ses effets préjudiciables, y compris ses effets sur la liberté d’expression, qui dans ce contexte, comprend l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires? (Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835 et R c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442.)

[41] L’appelante soutient que ce critère est satisfait pour des motifs qui peuvent se résumer ainsi :

  • compte tenu de la nature de l’instruction émise et des motifs d’appel, il existe un potentiel sérieux et très réel que Trans Mountain subisse une atteinte importante à sa réputation et que le public soin indûment inquiété si les détails de l’instruction, de la suspension en instance et de l’appel en cours sont diffusés publiquement avant que l’agent d’appel ait eu l’occasion d’examiner attentivement l’affaire et de rendre sa décision;
  • les activités de l’appelante suscitent la colère du public de la région géographique à proximité, intensifiée par la demande de l’appelante à l’Office national de l’énergie pour son projet d’agrandissement de ses canalisations;
  • il n’existe aucune autre mesure possible, étant donné que toute publication ou couverture médiatique, une fois rendue publique, ne peut être effectivement rétractée ou expurgée et pourrait nuire à l’intégrité du processus d’appel. Cela est particulièrement pertinent pour les présentes procédures compte tenu de la quantité de publications sur Internet et de l’activité dans les médias sociaux;
  • les effets bénéfiques d’une ordonnance l’emporteraient sur les effets préjudiciables, puisque l’appelante ne demande qu’une confidentialité temporaire jusqu’à ce que l’appel soit entendu et qu’une décision complète ait été rendue.

[42] Comme l’a indiqué l’agent d’appel Pierre Hamel dans l’affaire Association des employeurs maritimes c. Syndicat des débardeurs, SCFP, locale 375, 2016 TSSTC 14, « [l]es procédures devant un agent d’appel du Tribunal sont du domaine public, de même que le dossier du Tribunal. Cependant, l’agent d’appel peut ordonner un scellé ou émettre une ordonnance de confidentialité et ainsi faire exception à ce principe dans les cas où il est jugé approprié que certaines informations ne soient pas divulguées.

[6] [...] Le test applicable en la matière est celui qui a été établi par la Cour suprême et connu comme le test Dagenais/Mentuck. Les principes applicables sont énoncés notamment dans l’arrêt Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, 2005 CSC 41 (CanLII) :

[26] Dans Mentuck, la Cour a réaffirmé, tout en le reformulant dans une certaine mesure, le critère énoncé dans Dagenais. Dans Mentuck, le ministère public demandait une interdiction de publication visant l’identité de policiers banalisés et les techniques d’enquête qu’ils avaient utilisées. La Cour a statué que l’exercice du pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression relativement à des procédures judiciaires touche divers droits et qu’une ordonnance de non-publication ne doit être rendue que si :

a) elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;

b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de l’accusé à un procès public et équitable, et sur l’efficacité de l’administration de la justice. [par. 32]

[7] Ce principe a été réaffirmé plus récemment dans Société Radio-Canada c. La Reine, 2011 CSC 3, et s’applique à toute restriction que pourrait imposer un tribunal au caractère public des débats judiciaires ou quasi judiciaires, incluant les ordonnances de confidentialité des pièces déposées en preuve. Les ordonnances de confidentialité ne sont donc pas accordées de façon automatique, même lorsque les parties y consentent, et doivent être motivées en regard du test précité.

[8] Adaptant ce test aux procédures administratives d’appel en vertu du Code, je dois déterminer si l’opportunité de traiter certaines informations comme confidentielles l’emporte sur la règle du caractère public des débats et du dossier du Tribunal.

[soulignement ajouté]

[43] Dans cette affaire, l’agent d’appel Hamel a ordonné que certaines pièces soient scellées à titre confidentiel, puisqu’elles contenaient des renseignements personnels sensibles concernant des personnes qui n’étaient pas présentes à l’audience, n’étaient pas parties à la procédure d’appel et n’étaient pas en mesure de présenter des observations sur ces allégations.

[44] En l’espèce, cependant, les observations de l’appelante pourraient être considérées comme portant essentiellement sur une atteinte à la réputation et sur un intérêt commercial privé. Dans l’arrêt Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522, la Cour suprême du Canada a examiné le concept d’« intérêt commercial important » dans le cadre d’une demande d’ordonnance de confidentialité en vertu de l’article 151 des Règles de la Cour fédérale et a statué que l’intérêt à protéger par une ordonnance de confidentialité doit être celui du public en général. Cet intérêt ne doit pas se rapporter uniquement et spécifiquement à la partie qui demande l’ordonnance de confidentialité :

[55] De plus, l’expression « intérêt commercial important » exige une clarification. Pour être qualifié d’« intérêt commercial important », l’intérêt en question ne doit pas se rapporter uniquement et spécifiquement à la partie qui demande l’ordonnance de confidentialité; il doit s’agir d’un intérêt qui peut se définir en termes d’intérêt public à la confidentialité. Par exemple, une entreprise privée ne pourrait simplement prétendre que l’existence d’un contrat donné ne devrait pas être divulguée parce que cela lui ferait perdre des occasions d’affaires, et que cela nuirait à ses intérêts commerciaux. Si toutefois, comme en l’espèce, la divulgation de renseignements doit entraîner un manquement à une entente de non-divulgation, on peut alors parler plus largement de l’intérêt commercial général dans la protection des renseignements confidentiels. Simplement, si aucun principe général n’entre en jeu, il ne peut y avoir d’« intérêt commercial important » pour les besoins de l’analyse. Ou, pour citer le juge Binnie dans F.N. (Re), [2000] 1 R.C.S. 880, 2000 CSC 35 (CanLII), par. 10, la règle de la publicité des débats judiciaires ne cède le pas que « dans les cas où le droit du public à la confidentialité l’emporte sur le droit du public à l’accessibilité » (je souligne).

[soulignement ajouté]

[45] Dans l’affaire Foster-Jacques c. Jacques, 2011 NSSC 290, la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse a statué que l’embarras personnel n’est pas, en soi, une raison pour rendre une ordonnance de mise sous scellés ou prononcer une interdiction de publication :

[Traduction] [15] L’embarras personnel ou l’expectative générale voulant que la vie privée et la confidentialité des renseignements financiers et en matière de santé soient préservées lors de l’accès aux tribunaux n’est pas, en soi, une raison pour rendre une ordonnance de mise sous scellés ou prononcer une interdiction de publication (John Doe c. Smith 2001 ABQB 277 (CanLII)).

[46] De même, dans l’arrêt C.W. c. L.G.M.. 2004 BCSC 1499, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que le simple intérêt privé d’éviter l’embarras n’est pas suffisant :

[Traduction] [25] Je pense qu’on peut dégager de la jurisprudence que j’ai citée les principes suivants :

[...]

4. Le simple intérêt privé pour une partie d’éviter l’embarras n’est pas suffisant pour supplanter l’intérêt public à la publicité des débats.

[47] En appliquant les décisions précitées à l’espèce, je conclus que les préoccupations de l’appelante, à savoir un risque allégué d’atteinte à la réputation ou une inquiétude indue du public, sont des intérêts privés qui ne l’emportent pas sur l’intérêt de la population à la tenue d’audience publique. En outre, je ne suis pas convaincu que la discussion éventuelle sur l’instruction et ce processus d’appel dans les médias d’information ni, d’ailleurs, la connaissance de la situation qui a donné lieu à cet appel par le grand public constituent une menace sérieuse pour la bonne administration de la justice.

[48] L’appelante n’a donc pas réussi à s’acquitter de son fardeau de démontrer qu’il existe des circonstances uniques justifiant de passer outre à la présomption fondamentale selon laquelle les procédures judiciaires devraient être publiques. Je rejette donc les deux demandes à cet égard.

Bien-fondé de l’appel

Témoignage du délégué ministériel

[49] J’ai appelé le délégué ministériel en tant que témoin. Voici un résumé de son témoignage.

M. Fortin a une maîtrise en génie. Il est employé de l’ONÉ à titre d’ingénieur, d’auditeur principal et de responsable du programme de sécurité depuis 10 ans. Son rôle est d’effectuer des vérifications et des examens dans le cadre de la LONÉ et ses règlements. Il a réalisé une inspection de l’intégrité au lieu de travail en question et il a rédigé un rapport.

Le Programme du travail, qui fait partie d’Emploi et Développement social Canada, l’a formé sur l’application du Code et de ses règlements. Il a été nommé à titre de représentant délégué il y a deux ans. La seule formation qu’il a reçue en matière de santé et sécurité au travail est la formation de base du Programme du travail, qui est dispensée à tous ses agents de santé et sécurité. En ce qui concerne la protection et la prévention des incendies, la seule formation qu’il a reçue a été donnée par une société du domaine des systèmes d’extinction et de protection contre les incendies à mousse. Il n’a reçu aucune formation ni aucune éducation dans le domaine de la limitation des pertes.

M. Fortin ne suit aucun plan particulier lorsqu’il effectue une inspection de l’intégrité exigée par ses fonctions à l’ONÉ et en vertu du Code. Il fait une ronde et note les contraventions en matière de santé et de sécurité lorsqu’il les constate. Je lui ai demandé comment il applique le CNPI et ses dispositions.

Pendant son inspection, il n’avise pas ni ne fait participer le comité local de santé et de sécurité quant à cette partie de son inspection de l’intégrité. En ce qui concerne cette question, il met l’accent pendant son inspection sur les réservoirs et les installations à l’extérieur des bâtiments occupés par les membres du personnel. Il n’a pas examiné les plans et les spécifications des réservoirs avant ou pendant son inspection.

Je lui ai demandé de décrire les circonstances et la nature du risque qui ont donné lieu à l’exigence indiquée dans son instruction, et qui constitueraient un danger pour la santé et la sécurité des employés. Selon son témoignage, le risque est que le produit pétrolier pourrait prendre feu en cas de fuite d’un réservoir et de déversement du produit pétrolier dans l’enceinte de confinement secondaire. Les travailleurs pourraient être ainsi exposés à des vapeurs toxiques provenant du toluène, du xylène et du sulfure d’hydrogène, tous des produits inflammables du produit pétrolier qui sont stockés dans le réservoir. Il ignorait cependant quels étaient les produits qui se trouvaient dans le réservoir de stockage au moment de son inspection. Il n’a pas examiné ni vérifié la procédure de prévention et de protection contre les incendies ni l’équipement relatif au risque présumé. Il a déclaré qu’il ne s’inquiétait pas du fait que la membrane combustible propagerait la flamme ou créerait un risque de voisinage pour les autres réservoirs. Il était d’avis que le confinement secondaire était suffisant pour contenir le carburant qui s’était échappé.

J’ai demandé au délégué ministériel s’il avait posé des questions à l’employeur au sujet du recensement et de l’évaluation du risque qu’il a décrit au titre de la Partie XIX - Programme de prévention des risques du RCSST; et il ne l’a pas fait. Il a en outre précisé que le risque possiblement créé par un produit pétrolier qui prend feu après une fuite dans l’enceinte de confinement secondaire concernait les employés qui interviennent pour éteindre et contrôler l’incendie.

J’ai posé d’autres questions au délégué ministériel afin de clarifier les conclusions décrites dans son rapport et ses pièces justificatives et en ce qui concerne son interprétation du CNPI relativement à son intervention.

J’ai demandé au délégué ministériel s’il connaissait les dispositions sur les « Équivalents » énoncées à la sous-section 1.1.2 du CNPI et il a répondu par la négative. Je lui ai fait lire la sous-section et je lui ai ensuite demandé s’il se considérait comme « l’autorité compétente » en ce qui concerne l’acceptation d’une mesure de remplacement aux exigences du paragraphe A-1.1.2.3(1) du CNPI. Le délégué ministériel a répondu que, d’après sa lecture de la sous-section, il pouvait être considéré comme « l’autorité compétente ». Je lui ai demandé si les exigences en matière de protection contre les incendies et de sécurité des personnes des codes et normes CSA Z662, NFPA 30 et ASTM D5084, selon lesquelles les confinements secondaires étaient conçus et construits, pouvaient être considérées comme des équivalents aux exigences de l’alinéa 4.3.7.2(2)b); selon lui, elles pouvaient l’être.

En contre-interrogatoire, il a été demandé au délégué ministériel s’il était un Professionnel en sécurité agréé du Canada (PSAC). Il a répondu par la négative, indiquant qu’il n’avait aucune formation juridique en interprétation des lois. Il lui a été demandé s’il avait effectué une inspection antérieure à cet endroit, ce à quoi il a répondu par l’affirmative. Il a reconnu que le terme utilisé dans son instruction, [traduction] « polyurie » [polyuria], était une description incorrecte des membranes, et que le terme correct est [traduction] « polyurée » [polyurea].

Témoignage du témoin expert

[50] J’ai accepté M. Robert Fewchuk, ing., ingénieur en chimie et directeur régional, GHD Limited (GHD), en tant que témoin expert. J’ai reconnu les qualifications de M. Fewchuk pour donner un témoignage d’opinion dans le domaine de l’ingénierie relative aux interventions d’urgence en cas de déversement, à la gestion d’urgence en cas de déversement, à la planification d’urgence en cas de déversement et à la préparation des urgences en cas de déversement, et en ce qui concerne la conformité des structures de confinement secondaire avec les exigences du CNPI. Ce témoin expert a témoigné dans le domaine des méthodes d’essai utilisées par sa société, GHD, pour effectuer des modélisations d’infiltration, ce qui a permis, entre autres, à M. Fewchuk et à sa société d’évaluer la perméabilité des confinements secondaires des réservoirs de stockage au confinement des liquides dans les réservoirs de stockage.

[51] Les résultats des essais effectués et les résultats obtenus à l’égard des réservoirs 83 et 87 m’ont été présentés dans un rapport intitulé [traduction] « Évaluation de l’infiltration - Confinement secondaire - Terminal de Burnaby » (le rapport) daté du 15 août 2016. À la fin de l’audience, j’ai accordé à l’appelante une prorogation de délai pour le dépôt ultérieur d’un addendum au rapport de M. Fewchuk et GHD, intitulé [traduction] « Évaluation complémentaire de l’infiltration - Confinement secondaire - Terminal de Burnaby » daté du 30 septembre 2016. Cet addendum a été déposé auprès du Tribunal à cette même date. Cette partie du rapport fournit les résultats des tests et les conclusions de M. Fewchuk et de GHD pour les réservoirs 71, 72, 73, 74, 81, 82, 84, 85, 86, 88 et 90.

Observations de l’appelante

[52] Dans sa preuve, l’appelante ont fait appel à deux témoins : M. Huddleston, directeur principal, Services techniques et ingénierie, Kinder Morgan Canada Inc., et M. Robert Fewchuk, ingénieur chez GHD, société tierce de prestation de services professionnels. Comme je l’ai déjà mentionné, j’ai reconnu les qualifications de M. Fewchuk à titre de témoin expert et son témoignage a été présenté ci-dessus.

[53] Au début de son témoignage, M. Huddleston a donné un aperçu de l’historique des améliorations de l’infrastructure apportées au terminal de Burnaby, y compris les structures de confinement secondaire des réservoirs mentionnées dans l’instruction du délégué ministériel.

[54] Dans son témoignage, M. Huddleston a indiqué avoir assisté à des réunions avec l’ONÉ visant à passer en revue le détail des caractéristiques techniques et des dessins concernant la reconstruction du confinement secondaire. Au cours de ces réunions, l’ONÉ n’a pas critiqué les plans de Trans Mountain. Trans Mountain a réalisé le projet conformément aux dessins et aux caractéristiques techniques détaillés présentés antérieurement à l’ONÉ le 20 avril 2010, en se fondant sur les plans détaillés dans cette lettre. M. Huddleston a déclaré, lors de son témoignage, que l’ONÉ n’avait soulevé aucune inquiétude concernant les tableaux de suivi semestriels qui lui avaient été présentés ni en ce qui concerne les travaux d’amélioration qui y sont décrits, et que, à présent, Trans Mountain a achevé les améliorations des confinements secondaires de neuf des réservoirs, à un coût estimé de 22 millions de dollars. Si l’instruction est maintenue, Trans Mountain devra dépenser de 10 à 20 millions de dollars supplémentaires pour se conformer aux prescriptions de l’alinéa 4.7.3.2.(2)b) du CNPI, une estimation prudente, selon le témoignage de M. Huddleston.

[55] M. Huddleston a précisé que les membranes exposées des confinements secondaires des installations de réservoirs de stockage auraient été observées lors d’une inspection de l’intégrité physique du terminal de Burnaby effectuée en 2013. Le délégué ministériel et M. Tyler Caines, tous deux représentants de l’ONÉ, ont assisté à cette inspection. Personne n’a soulevé d’inquiétude quant aux parties exposées des membranes ou à leur type, avant ou après l’inspection. Selon le témoignage de M. Huddleston, pendant cette inspection, le délégué ministériel aurait marché physiquement sur les parties découvertes de la membrane sur le confinement secondaire du Réservoir 82 et les aurait constatées.

[56] M. Huddleston affirme que, avant mai 2015, l’ONÉ n’avait pas exprimé d’inquiétudes qui pouvaient suggérer que la reconstruction du confinement secondaire était nécessaire pour satisfaire aux exigences du CNPI, qu’il n’avait exprimé aucune préoccupation quant au type de membranes installées sur le confinement secondaire des réservoirs de stockage et qu’il n’avait pas exprimé d’inquiétudes relativement au fait que les membranes n’étaient que partiellement recouvertes de matériaux incombustibles.

[57] Dans son témoignage, M. Huddleston a également affirmé qu’une membrane pouvait être utilisée sur un confinement secondaire pour d’autres fins que de satisfaire les exigences de perméabilité du CNPI, notamment pour la gestion de la végétation et la protection de l’environnement de la structure sous-jacente du confinement secondaire.

[58] L’appelante soutient que la question fondamentale à trancher dans le présent appel consiste à savoir si l’article 4.3.7.2 du CNPI s’applique au confinement secondaire des réservoirs de stockage. Les décisions antérieures de l’ONÉ concernant les codes et les règlements applicables à cette question, ainsi que le régime législatif et l’interprétation du texte législatif dans son sens ordinaire (en harmonie avec le régime et les objets de la Loi et l’intention du législateur) mènent à la conclusion que l’article 4.3.7.2 du CNPI ne s’applique pas aux confinements secondaires des réservoirs de stockage. Voilà la question que je dois trancher, et à laquelle je devrais répondre par la négative et annuler l’instruction.

[59] À titre subsidiaire, il est soutenu que, si je conclus que l’article 4.3.7.2 du CNPI s’applique en l’espèce, des témoignages d’experts indépendants ont confirmé que chacun des confinements secondaires des réservoirs de stockage satisfait aux exigences de l’article 4.3.7.2 du CNPI et que, par conséquent, je devrais annuler l’instruction.

[60] Dans ses observations, l’appelante a d’abord traité des questions en soulignant en premier lieu la question fondamentale de savoir si l’article 4.3.7.2 du CNPI s’applique aux confinements secondaires des réservoirs de stockage.

[61] Dans l’éventualité où je devais conclure que l’article 4.3.7.2 du CNPI s’applique aux confinements secondaires des réservoirs de stockage, l’appelante, à titre subsidiaire, présente des observations concernant les exigences de l’article 4.3.7.2 du CNPI et les éléments de preuve présentés par Trans Mountain qui confirment que cet article a été respecté.

[62] L’appelante considère que l’article 4.3.7.2 du CNPI ne s’applique pas aux confinements secondaires des réservoirs situés au terminal de Burnaby. Cette position est appuyée par le sens ordinaire de la législation et des codes applicables et, d’autre part, par la confirmation préalable de l’ONÉ dans sa lettre de décision que la construction selon les normes énoncées dans le RPT, la norme CSA Z662 et la norme NFPA 30 satisfaisait aux exigences du code. L’appelante a fourni son analyse détaillée et son interprétation législative du Code, du Règlement et du CNPI en ce qui concerne les réservoirs de stockage.

[63] En réponse à ma question a) formulée au paragraphe 19, l’appelante soutient que l’article 4.3.7.2 du CNPI, qui stipule que la section 4.3 s’applique aux réservoirs de stockage de liquides inflammables et de liquides combustibles, ne compromet pas la position de l’appelante. Le libellé de l’alinéa 10.49 i) du RCSST est clair : l’alinéa 10.49 i) s’applique seulement aux réservoirs de stockage et exige seulement que les réservoirs de stockage soient conformes à la section 4.3 du CNPI. À cet égard, le libellé de l’alinéa 10.49 i) du RCSST est clair et sans ambiguïté. Il exige que les réservoirs de stockage soient conformes à la section 4.3 du CNPI. L’alinéa 10.49 i) du RCSST ne mentionne pas les « confinements secondaires ». Il n’y a donc aucune obligation voulant que les confinements secondaires soient conformes à la section 4.3 du CNPI aux termes de l’alinéa 10.49 i) de la RTSST.

[64] En réponse à ma question b) formulée au paragraphe 19, à savoir examiner les aspects pertinents des normes CSA Z662 et NFPA 30 applicables au confinement secondaire situé au terminal de Burnaby, afin de m’aider dans mon examen des dispositions sur les « Équivalents » du CNPI, l’appelante a fourni une évaluation et un examen exhaustifs de ces dispositions relativement à la présente cause.

[65] L’appelante fait en outre valoir avoir fourni une quantité importante de renseignements à l’ONÉ concernant la construction du confinement secondaire pour le Réservoir 82. En particulier, elle a clairement indiqué dans plusieurs communications avec l’ONÉ que le confinement secondaire du Réservoir 82 était construit conformément aux normes prescrites par le RPT, la norme CSA Z662 et la norme NFPA 30. Elle a également fourni les dessins de la soumission de l’ONÉ et les caractéristiques techniques détaillées qui avaient été préparées en vue de satisfaire aux exigences actuelles du code, à savoir le RPT et les normes CSA Z662 et NFPA 30. En plus de préciser les normes selon lesquelles la reconstruction de confinement secondaire a été réalisée, les caractéristiques techniques détaillaient le type précis de membrane (Earthwise 232 d’une épaisseur minimale de 50 mil) qui serait utilisé et indiquaient clairement que la membrane ne serait que partiellement recouverte d’un matériau incombustible (le gravier); cette membrane ne serait pas considérée comme étant incombustible.

[66] Selon le témoignage de M. Huddleston, l’appelante soutient que Trans Mountain a considéré la lettre de décision de l’ONÉ comme une approbation de la reconstruction du confinement secondaire pour le Réservoir 82 et une autorisation pour elle de procéder aux mêmes améliorations des confinements secondaires des autres réservoirs. Les éléments de preuve démontrent que la lettre de décision constitue une décision de l’ONÉ. La lettre répond à tous les critères habituels d’une « décision » rendue par un organe administratif.

[67] Si l’instruction est maintenue, il est soutenu que son effet et l’avis du délégué ministériel qui y est exprimé concernant la nécessité de rendre les confinements secondaires des réservoirs de stockage conformes au libellé du paragraphe 4.3.7.2 (2) du CNPI seraient contraires à la décision de l’ONÉ rendue dans sa lettre de décision.

[68] L’appelante affirme que le délégué ministériel n’a présenté aucun élément de preuve suggérant que l’ONÉ n’intervenait pas dans l’émission de l’instruction. Elle soutient qu’au contraire, les éléments de preuve indiquent que le délégué ministériel est un employé de l’ONÉ et qu’il est également un agent de santé et sécurité qui détient un pouvoir délégué d’appliquer la partie II du Code et le RCSST. Comme preuve supplémentaire de la participation de l’ONÉ, le fait que les rapports d’inspection qui m’ont été présentés par le délégué ministériel dans le cadre de son rapport d’intervention font précisément mention non seulement du Code, mais aussi de la LONÉ. Les rapports d’inspection ont été rédigés sur le papier à en-tête de l’ONÉ. En outre, les éléments de preuve confirment que le délégué ministériel et d’autres membres de l’ONÉ ont communiqué directement avec Trans Mountain par courrier électronique sur la question de l’applicabilité du CNPI.

[69] L’appelante soutient que si l’instruction n’était pas annulée, elle se trouverait à infirmer les conclusions de l’ONÉ exposées dans sa lettre de décision. Par conséquent, chercher à imposer rétroactivement les normes du CNPI à la lumière des conclusions déjà tirées par l’ONÉ dans sa lettre de décision reviendrait à infirmer la conclusion de l’ONÉ selon laquelle la conception et la construction par Trans Mountain relativement à la reconstruction du confinement secondaire étaient conformes aux normes de la LONÉ, du RPT, CSA Z662 et NFPA 30 et aux exigences actuelles du code.

[70] De même, l’appelante fait valoir que, bien que les dispositions de la LONÉ accordent à l’ONÉ le pouvoir de réexaminer ses décisions, rien ne suggère que l’ONÉ ait cherché à exercer ce pouvoir dans le contexte de l’instruction. Trans Mountain n’a reçu aucun avis indiquant que l’ONÉ se proposait d’exercer son pouvoir de réexamen, qu’elle doit exercer parcimonieusement et avec circonspection. Dans les circonstances, les principes bien établis du droit administratif ne préconisent aucun réexamen de ce genre. Dans le cas de Trans Mountain, rien ne justifie le réexamen de la lettre de décision; aucune erreur évidente n’a été commise et aucun nouvel élément de preuve n’a été présenté. En l’espèce, le besoin de certitude et de finalité quant aux codes applicables est primordial, en particulier étant donné qu’aucun fondement valide n’a été allégué pour justifier un réexamen. Un organe administratif ne devrait pas réexaminer une décision antérieure lorsqu’une telle décision a entraîné des conséquences financières ou contractuelles. Selon le témoignage de M. Huddleston, une estimation prudente des coûts à engager par Trans Mountain pour recouvrir entièrement la membrane des confinements secondaires des réservoirs de stockage d’un matériau incombustible afin de se conformer aux prescriptions de l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI, si l’instruction était maintenue, serait un montant supplémentaire de 10 à 20 millions de dollars canadiens, une somme considérablement préjudiciable à Trans Mountain. L’appelante a fourni de la jurisprudence à l’appui de ses arguments.

[71] Deuxièmement, l’appelante fait valoir que, en tout état de cause, les confinements secondaires sont conformes au CNPI.

[72] Elle prétend que si je concluais que l’alinéa 10.49 i) du RCSST exige la conformité aux normes relatives au confinement secondaire de l’article 4.3.7.2 du CNPI, les éléments de preuve démontrent alors que Trans Mountain s’y conforme.

[73] L’instruction allègue que Trans Mountain contrevient à l’alinéa 4.3.7.2 (2) b) du CNPI, qui stipule :

Une membrane qui assure le niveau d’imperméabilité prescrit au paragraphe 1) doit : [...] si elle est combustible, être recouverte d’un matériau incombustible de nature et d’épaisseur telles qu’elle demeurera intacte si l’enceinte de rétention secondaire est exposée à l’incendie.

[74] L’appelante soutient que cette disposition signifie que si la membrane installée à un confinement secondaire est nécessaire pour fournir le niveau d’imperméabilité prescrit à l’alinéa 4.3.7.2(1) b), elle doit alors être conforme au paragraphe 4.3.7.2(2). En d’autres termes, si une membrane est utilisée dans un confinement secondaire et qu’elle est nécessaire pour répondre aux exigences d’imperméabilité énoncées à l’alinéa 4.3.7.2(1) b), cette membrane doit alors être « recouverte d’un matériau incombustible de nature et d’épaisseur telles qu’elle demeurera intacte si l’enceinte de rétention secondaire est exposée à l’incendie ». La simple présence d’une membrane ou d’un matériau sur les murs et à la base d’un confinement secondaire n’entraînera pas l’application du paragraphe 4.3.7.2(2). Le paragraphe 4.3.7.2(2) ne s’applique que si la membrane est nécessaire pour fournir une perméabilité d’au plus 10-6cm/s. Le corollaire est que si la membrane n’est pas nécessaire pour fournir ce niveau d’imperméabilité précis, le CNPI n’exige pas qu’elle soit conforme au paragraphe 4.3.7.2(2). Deux arguments sont formulés à cet égard : en premier lieu, les confinements secondaires des réservoirs de stockage mentionnés dans l’instruction sont conformes aux exigences de l’article 4.3.7.2 du CNPI et, en deuxième lieu, à titre subsidiaire, les confinements secondaires des réservoirs de stockage satisfont à la disposition sur les « Équivalents » du CNPI et sont donc conformes au CNPI.

[75] L’appelante a fait valoir que les éléments de preuve ont démontré que les membranes sur les confinements secondaires des réservoirs de stockage ne sont pas nécessaires pour satisfaire aux exigences d’imperméabilité stipulées à l’alinéa 4.3.7.2(1) b) du CNPI, car la perméabilité des confinements secondaires sans la membrane satisfait à ces exigences d’imperméabilité. Trans Mountain a retenu les services de GHD pour effectuer des essais hydrauliques sur le terrain et de l’échantillonnage au terminal de Burnaby. M. Fewchuck, témoin expert, a longuement témoigné pour expliquer les méthodes d’essai utilisées par GHD pour effectuer des modélisations d’infiltration, ce qui a permis, entre autres, à GHD d’évaluer la perméabilité des confinements secondaires des réservoirs de stockage aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage. Les résultats des essais de GHD et les conclusions qu’elle a tirées à l’égard de tous les réservoirs du terminal de Burnaby ont été présentés dans les deux rapports mentionnés au paragraphe 51 ci-dessus.

[76] L’appelante souligne l’une des conclusions formulées dans les rapports de GHD selon laquelle le confinement secondaire de chacun des réservoirs est conforme aux alinéas 4.3.7.2(1) a) et b) du CNPI. Le paragraphe 4.3.7.2.(1) du CNPI se lit comme suit :

4.3.7.2

1) Sous réserve du paragraphe 2), la base et les murs d’une enceinte de rétention secondaire doivent être faits de matériaux incombustibles et conçus, construits et entretenus de manière à :

a) résister aux pressions hydrostatiques maximales; et

b) présenter une perméabilité d’au plus 1 × 10-6 cm/s aux liquides inflammables ou aux liquides combustibles contenus dans les réservoirs de stockage.

[77] À cet égard, l’appelante allègue que, pour satisfaire aux exigences du paragraphe 4.3.7.2(1) du CNPI, la base et les murs d’une enceinte de confinement secondaire doivent être constitués d’un matériau incombustible; ils doivent être conçus, construits et entretenus pour résister aux pressions hydrostatiques maximales; et ils doivent être conçus, construits et entretenus pour fournir une perméabilité d’au plus 1 × 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage. Les rapports de GHD confirment que chacun des confinements secondaires des réservoirs de stockage satisfait à chacune de ces trois exigences. Ils concluent en outre que les corridors d’utilités publiques dans les talus de confinement secondaire de chacun des réservoirs de stockage ne constituent pas une voie d’acheminement privilégiée à travers les talus de confinement.

[78] L’appelante soutient que, comme les conditions de l’alinéa 4.3.7.2(1) b) du CNPI sont remplies sans la présence d’une membrane, l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI n’est pas applicable. Par conséquent, Trans Mountain me demande d’annuler l’instruction pour ce motif.

[79] Dans le même ordre d’idées que l’argument de Trans Mountain voulant que les confinements secondaires soient conformes au CNPI, l’appelante soutient que la disposition sur les « Équivalents » du CNPI est satisfaite.

[80] À titre subsidiaire, il est allégué que les éléments de preuve démontrent que même si l’article 4.3.7.2 du CNPI s’appliquait en l’espèce, les confinements secondaires des réservoirs de stockage satisfont aux exigences du CNPI en ce qui concerne les dispositions relatives aux mesures de remplacement ou « Équivalents », faisant ainsi la démonstration de la conformité avec le CNPI.

[81] La disposition pertinente du CNPI à examiner est l’article 1.1.2.3, qui prévoit ce qui suit :

1.1.2.3 Mesures de remplacement

1) Il est permis de substituer des mesures de remplacement aux exigences du CNPI si l’autorité compétente est d’avis que ces mesures fournissent un niveau de sécurité incendie et de sécurité des personnes équivalent à celui qui est exigé par le CNPI, conformément à l’article 1.1.2.1. (voir l’annexe A).

[82] L’expression « autorité compétente » aux fins du CNPI est définie au paragraphe 1.2.1.2(1), comme suit :

Autorité compétente (Authority having jurisdiction) organisme gouvernemental responsable de l’application du CNPI ou de toute partie du CNPI, ou mandataire ou agence désigné par cet organisme pour exercer cette fonction.

[83] L’appelante soutient que l’ONÉ, le délégué ministériel et l’agent d’appel sont chacun une « autorité compétente » aux fins du CNPI. Trans Mountain souligne à cet égard que le ministre du Travail et des Ressources humaines et Développement social Canada (RHDSC) (maintenant Emploi et Développement social Canada) est le principal responsable de l’application du Code et du RCSST, ce qui comprend l’application des dispositions du CNPI incorporées par renvoi dans le Code et le RCSST.

[84] Un protocole d’entente entre l’ONÉ et RHDSC prévoit une entente administrative commune selon laquelle l’ONÉ est responsable de l’application et de la mise en œuvre de la partie II du Code dans l’industrie fédérale pétrolière et gazière. Les employés de l’ONÉ peuvent être désignés « représentants délégués ». Ces représentants délégués sont investis de certains pouvoirs qui leur permettent d’exercer des activités relatives à l’administration et à l’application du Code. En l’espèce, le délégué ministériel applique la partie II du Code et le RCSST. Il est donc une autorité compétente au sens de la définition du CNPI. L’appelante fait valoir que le fait que le délégué ministériel a émis l’instruction est une preuve supplémentaire qu’il est une autorité compétente aux fins de l’article 1.1.2.3 du CNPI.

[85] L’appelante soutient en outre que l’agent d’appel qui entend l’appel est également une autorité compétente. Désigné par le ministre du Travail conformément au paragraphe 145.1(1) du Code, et sous réserve de certaines exceptions énumérées, l’agent d’appel est investi des mêmes attributions que le ministre sous le régime de la partie II du Code [paragraphe 145.1(2)]. En appel, l’agent d’appel a un large pouvoir discrétionnaire en vertu du paragraphe 146.1(1) du Code pour modifier, annuler ou confirmer une décision ou les instructions et pour émettre des instructions. À cet égard, l’agent d’appel est une autorité compétente aux fins de l’article 1.1.2.3 du CNPI.

[86] En réponse à mes questions c) et d) formulées au paragraphe 19 ci-dessus, l’appelante soutient que l’ONÉ, l’agent d’appel et le délégué ministériel sont chacun une « autorité compétente » au sens établi par le CNPI. Il était donc possible pour le délégué ministériel d’accepter un compromis relatif aux confinements secondaires des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby, même si celui-ci n’était pas identique aux exigences énoncées à l’article 4.3.7.2 du CNPI.

[87] Dans les circonstances du présent appel, et comme en a témoigné l’appelante, cette dernière prétend que les confinements secondaires des réservoirs de stockage fournissent un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes. Le délégué ministériel n’a ni suggéré ni présenté d’éléments de preuve indiquant que les confinements secondaires des réservoirs de stockage ne fournissent pas un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes.

[88] L’appelante soutient que, en ma qualité d’autorité compétente, un agent d’appel est également compétent pour examiner la disposition sur les « Équivalents » du CNPI aux fins de l’appel et de déterminer la conformité avec le CNPI.

[89] Elle fait également valoir que l’intention derrière la disposition sur les « Équivalents » est expliquée au paragraphe A-1-1.1.2.3(1) de l’annexe A du CNPI (Notes explicatives du Code national de prévention des incendies du Canada de 1995), qui précise, entre autres, ce qui suit concernant l’article 1.1.2.3 du CNPI :

Cette exigence a pour but de permettre à l’autorité compétente d’accepter un compromis comme un système de protection contre l’incendie ou un bâtiment existant qui ne répond pas exactement aux exigences du CNPI, mais qui peut être considéré comme offrant un degré équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes en raison de ses qualités spécifiques.

[90] En outre, le paragraphe A-1.1.2.3(1) du CNPI précise :

Le CNPI vise donc à assurer un degré équivalent de sécurité plutôt qu’une conformité stricte. Son application à l’amélioration d’installations existantes devrait être laissée au jugement de l’autorité compétente qui devra examiner chaque cas au mérite.

[91] L’appelante fait valoir que le régime du CNPI et son esprit général est d’« assurer un degré équivalent de sécurité plutôt qu’une conformité stricte ». À cet égard, et pour mettre en œuvre l’esprit du CNPI, y compris la partie 4, le principe moderne de l’interprétation des lois impose d’interpréter les dispositions de façon à s’harmoniser avec le régime et les objets de la législation et l’intention des auteurs de cette législation. Compte tenu du régime, de l’objet et de l’esprit du CNPI, il incombait au délégué ministériel de tenir compte de la partie 1 du CNPI, y compris l’article 1.1.2.3, qui traite des mesures de remplacement autorisées, pour déterminer si Trans Mountain était conforme au CNPI et pour déterminer s’il fallait émettre une instruction.

[92] En d’autres termes, l’appelante prétend que le délégué ministériel n’était pas limité à un examen de la conformité stricte à la section 4.3. En effet, l’alinéa 10.49 i) prescrit la conformité à la section 4.3 du CNPI. La conformité à une disposition du CNPI (comme la section 4.3) peut être assurée soit en respectant strictement les exigences, soit en satisfaisant à la disposition sur les « Équivalents ». Le fait que l’alinéa 10.49 i) du RCSST ne renvoie pas précisément à l’article 1.1.2.3 du CNPI ne peut pas modifier ou limiter les façons dont la conformité à la section 4.3 peut être réalisée. Interpréter ainsi la législation serait contraire à l’esprit et l’objet visés du CNPI, qui sont clairement définis comme un « degré équivalent de sécurité », et non une stricte conformité. L’appelante soutient qu’il n’existe tout simplement aucun fondement permettant d’exclure l’examen de la disposition sur les « Équivalents » en l’espèce.

[93] L’appelante affirme que le CNPI, lorsqu’il est considéré dans son intégralité, vise clairement à fournir une approche souple en matière de conformité par l’inclusion de l’article 1.1.2. Il confère à l’« autorité compétente » le pouvoir discrétionnaire de permettre des mesures de remplacement lorsqu’elles « fournissent un niveau de sécurité incendie et de sécurité des personnes équivalent à celui qui est exigé par le CNPI [...] ». Cette souplesse promeut les objectifs de protection des travailleurs du Code. Interpréter le CNPI, aux fins de l’alinéa 10.49 i) du RCSST, d’une manière qui limite ou élimine la possibilité d’adopter d’autres moyens de conformité compromettrait le régime législatif général et son objectif de protection des travailleurs. En outre, adopter une interprétation étroite sans tenir compte du CNPI dans son ensemble pourrait conduire à des résultats absurdes. L’appelante en donne pour exemple le cas suivant.

[Traduction] L’alinéa 10.49 a) du RCSST exige l’application de la sous-section 4.1.5 du CNPI. La sous-section 4.1.5 stipule : « Il faut installer des extincteurs portatifs et les entretenir conformément à la présente partie et à la partie 6 ». Comme il est mentionné, l’utilisation de « faut » est impérative et s’applique à la partie 4 et à la partie 6 en vertu de la sous-section 4.1.5. Par conséquent, en ne tenant compte que de ce qui est requis à la partie 4 tout en ignorant la partie 6, l’interprète créerait un risque à la sécurité. Cela serait directement contraire au régime législatif.

[94] De plus, l’appelante fait valoir qu’une partie pourrait se trouver dans une situation dans laquelle une autorité compétente détermine correctement, au moment de la construction, qu’une structure satisfait aux exigences du CNPI, étant donné la satisfaction aux articles de la disposition sur les « Équivalents », alors qu’une enquête ultérieure aux termes de l’alinéa 10.49 i) du RCSST portant sur la même structure, mais tenant seulement compte de la partie 4 du CNPI, pourrait donner lieu à une conclusion contraire selon laquelle la structure n’est pas conforme aux exigences du CNPI. Ces conséquences absurdes comprennent les contradictions logiques et l’incohérence interne, comme celles qui pourraient se produire si la partie 4 du CNPI était examinée dans l’absolu, sans tenir compte de son objet et de son esprit. Ici, l’interprétation qui évite l’absurdité est celle qui nécessite de tenir compte des dispositions du CNPI autres que celles explicitement citées dans le RCSST, et qui respectent l’esprit et l’objet du CNPI.

[95] L’appelante résume son observation en affirmant que le fait d’ignorer la disposition sur les « Équivalents » pour déterminer la conformité avec l’alinéa 10.49 i) du RCSST est incompatible avec le principe moderne de l’interprétation des lois, contredit l’esprit du CNPI et les objectifs du RCSST et peut en fait aboutir à des résultats absurdes. Par conséquent, l’alinéa 10.49 i) du RCSST (et son exigence relative à la conformité des réservoirs de stockage à la section 4.3 du CNPI) nécessite que l’on tienne compte non seulement des exigences strictes énoncées à la section 4.3, mais aussi de la façon dont le CNPI prévoit que la conformité à la section 4.3 peut être respectée. Il faut donc pour cela tenir compte des articles de la disposition sur les « Équivalents » de la partie 1 du CNPI.

[96] Le délégué ministériel, selon l’appelant, a affirmé dans son témoignage qu’il n’avait pas tenu compte des dispositions sur les « Équivalents » énoncées à la sous-section 1.1.2 du CNPI pour déterminer si la reconstruction du confinement secondaire par Trans Mountain satisfaisait aux exigences du CNPI ou pour déterminer s’il devait émettre l’instruction. En fait, selon son témoignage, le délégué ministériel n’avait aucune connaissance des dispositions sur les « Équivalents » de la partie 1 du CNPI. Il a également confirmé, en réponse à la question de l’agent d’appel, qu’il ignorait l’effet qu’auraient les dispositions sur les « Équivalents » sur les exigences énoncées dans la partie 4 du CNPI ou s’il était une « autorité compétente » au sens du CNPI. L’appelante soutient qu’il incombait au délégué ministériel de tenir compte des autres dispositions pour déterminer si l’employeur se conformait à l’exigence particulière du CNPI. S’il l’avait fait, il avait la possibilité d’accepter la reconstruction du confinement secondaire comme un compromis ou une mesure de remplacement qui offre un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes. En tout respect, il est impossible d’affirmer que le délégué ministériel a exercé son jugement concernant la conformité au CNPI, puisque, en l’espèce, il a admis ne pas avoir tenu compte des dispositions sur les « Équivalents » et ne pas s’être posé la question de savoir si les confinements secondaires des réservoirs de stockage offrent un niveau équivalent de sécurité.

[97] L’appelante soutient que le CNPI permet à l’autorité compétente de déterminer si « un degré équivalent de sécurité [...] en raison de ses qualités spécifiques » a été atteint, dans les cas où elle considère que la conformité stricte au CNPI n’est pas respectée. Les éléments de preuve ont démontré que le délégué ministériel n’a pas réalisé un tel exercice, mais a plutôt émis une instruction alléguant la non-conformité avec le RCSST et le CNPI, sans tenir compte des dispositions sur les « Équivalents ». Les éléments de preuve appuient une conclusion selon laquelle la conception actuelle de la reconstruction du confinement secondaire satisfait aux exigences de performance du CNPI et que, par conséquent, la conception, la construction et les caractéristiques du confinement secondaire des réservoirs de stockage constituent une mesure de remplacement autorisée prévue à l’article 1.1.2.3 du CNPI.

[98] L’appelante indique que les éléments de preuve à cet égard n’ont pas été contestés et constituent les seuls éléments de preuve déposés devant l’agent d’appel concernant la construction et l’imperméabilité des confinements secondaires des réservoirs de stockage. Dans son témoignage, le délégué ministériel a indiqué qu’il ignorait quels étaient les produits véritablement contenus dans les réservoirs de stockage au moment où il a effectué l’inspection ayant donné lieu à l’émission de l’instruction et qu’il n’a pas examiné les dessins et les renseignements se rapportant à la construction des confinements secondaires relatifs au terminal de Burnaby, qui devaient figurer au dossier de l’ONÉ, dans le cadre de sa réflexion sur la question d’émettre ou non l’instruction. L’appelante a résumé les témoignages de MM. Huddleston et Fewchuk pour expliciter ce point.

[99] De plus, l’appelante soutient qu’elle a présenté des éléments de preuve détaillés, tirés du témoignage de M. Huddleston, concernant les mesures d’urgence adoptées au terminal de Burnaby en cas d’incident, y compris l’infrastructure d’extinction des incendies sur les réservoirs de stockage primaires, qui comprend des détecteurs d’incendie et des tuyaux qui peuvent délivrer de la mousse. L’appelante soutient que, bien que le délégué ministériel ait affirmé lors de son témoignage qu’il savait qu’il existait des procédures de lutte contre les incendies et de l’équipement de protection personnelle accessible aux travailleurs du terminal de Burnaby, il a indiqué n’en avoir rien vu.

[100] Le témoignage de M. Huddleston, selon l’appelante, veut que dans le cas improbable d’un déversement, la principale préoccupation en tout temps soit la sécurité des travailleurs du terminal de Burnaby et du public à proximité. Dans son témoignage, M. Huddleston a affirmé que la gestion d’un déversement dans un confinement secondaire doublé d’un incendie ne serait pas différente, que la membrane soit endommagée par un incendie ou non. À son avis, la combustion des parties exposées de la membrane n’entraînerait pas un risque accru pour les intervenants ou les travailleurs dans le lieu de travail, étant donné les procédures en vigueur, leur formation et l’équipement de sécurité dont ils disposent. Dans un autre témoignage, il a déclaré que, dans le cas improbable d’un déversement dans le confinement secondaire et d’un incendie, une membrane partiellement recouverte d’un matériau incombustible n’exposerait pas les intervenants à des dangers supplémentaires ou différents de ceux d’un incendie dans un confinement secondaire doté d’une membrane entièrement recouverte d’un matériau incombustible. Il est d’avis que le risque principal pour les répondants lors d’un incendie dans le confinement secondaire d’un réservoir de stockage serait la chaleur et les vapeurs qui sont produites, mais que la présence ou l’absence d’une membrane (qu’elle soit recouverte ou non d’un matériau incombustible) ne modifierait pas l’ampleur du risque. La préparation et la mise en œuvre du plan de mesures correctives que le délégué ministériel a ordonné à l’employeur de rédiger n’augmenteraient pas la sécurité des travailleurs au terminal de Burnaby.

[101] L’appelante a fait valoir que les éléments de preuve à cet égard n’ont pas été contestés et n’ont pas été contredits par le témoignage du délégué ministériel. En fait, selon l’appelante, le témoignage du délégué ministériel suggère qu’il n’était pas certain de la nature des risques réellement posés par la couverture partielle des membranes pour la santé et la sécurité des travailleurs dans le lieu de travail. Il n’a pas démontré une compréhension claire de l’identité des travailleurs au lieu de travail qui pourraient être touchés par un déversement dans le confinement secondaire. Il n’a pas non plus démontré une compréhension de la manière dont la sécurité des employés pourrait être compromise si les membranes étaient endommagées par le feu. En fait, il n’a pas été en mesure de vérifier si l’éventuelle exposition des employés aux risques résultant d’une membrane défectueuse était bien réelle, en fonction de connaissances réelles ou présumées.

[102] L’appelante soutient que le témoignage du délégué ministériel indique que ce dernier n’était pas préoccupé par les risques découlant de la combustion réelle d’une partie non recouverte de la membrane. Son témoignage ne semblait pas vraiment pertinent pour les examens effectués selon le RCSST et le CNPI, suggérant plutôt que l’objet de sa préoccupation était que, si la membrane était défaillante, cela pourrait entraîner une fuite dans les confinements secondaires des réservoirs de stockage, entraînant une propagation du déversement. Dans son témoignage, le délégué ministériel a déclaré qu’il n’avait pas demandé à Trans Mountain de fournir des évaluations du risque pour le lieu de travail et, par conséquent, de telles évaluations n’ont pas été prises en considération au moment d’émettre l’instruction.

[103] Selon l’appelante, l’objet de la partie II du Code est la prévention des accidents et des préjudices à la santé des travailleurs dans le cadre de leur emploi. Les exigences du CNPI concernent les incendies et la sécurité des personnes. Bien que Trans Mountain ait déposé en preuve que les confinements secondaires des réservoirs de stockage rempliront l’objectif principal d’un confinement secondaire dans le cas improbable où la membrane était endommagée en raison d’un incendie, ni le Code, ni le RCSST, ni le CNPI n’ont été rédigés pour tenir compte des conséquences sur l’environnement d’une telle fuite potentielle. Ces questions sont traitées par d’autres lois sur la protection de l’environnement, comme la Loi canadienne sur la protection de l’environnement, L.C. 1999, ch. 33 et ses règlements, et ne devraient pas être pertinentes pour décider si les exigences en matière de sécurité incendie et de sécurité des personnes du RCSST ou du CNPI sont respectées. De plus, l’appelante allègue que les éléments de preuve ont démontré que l’infiltration de produits dans le sous-sol n’augmente pas la probabilité d’accident ou de blessure pour les employés.

[104] L’appelante fait valoir que, d’après les conclusions des rapports de GHD et les témoignages de M. Huddleston et de M. Fewchuk, il est évident que les confinements secondaires des réservoirs de stockage contiendront le produit répandu en cas de déversement, même en présence d’un incendie qui endommage les parties non recouvertes de la membrane. Compte tenu des essais effectués par GHD et des conclusions tirées dans les rapports de GHD, il est évident que les confinements secondaires des réservoirs de stockage constituent un compromis qui devrait être accepté comme fournissant un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes en raison de ses qualités spécifiques.

[105] L’appelante me demande de déclarer que les confinements secondaires des réservoirs de stockage constituent une mesure de remplacement aux exigences du CNPI, puisqu’ils offrent un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes, comme le prévoit l’article 4.3.7.2. du CNPI, et que Trans Mountain a donc démontré sa conformité à l’article 4.3.7.2 du CNPI. Pour ce motif, l’appelante me demande d’annuler l’instruction.

[106] Comme dernière observation sur cette question, l’appelante fait valoir que les essais menés par GHD et résumés dans ses rapports constituent les types d’essais ou d’évaluation prévus au paragraphe 1.1.2.1(2) du CNPI et que le recours au scénario le plus pessimiste élaboré par GHD et Trans Mountain et pris comme hypothèse dans la modélisation et les essais de GHD décrits à la Section 2 du rapport de GHD simule ou dépasse les conditions de service prévues au sens du paragraphe 1.1.2.1(3) du CNPI. En outre, la performance des confinements secondaires des réservoirs de stockage par rapport aux déversements antérieurs du produit dans le confinement secondaire constitue une performance équivalente d’après l’expérience au sens du paragraphe 1.1.2.1(2) du CNPI. Selon les résultats des essais et de l’évaluation, et en fonction de la connaissance de la conception originale et des performances antérieures, les confinements secondaires des réservoirs de stockage fourniront un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes à celui d’un système doté d’une membrane entièrement recouverte d’un matériau incombustible comme l’exige l’alinéa 4.3.7.2.(2) b) du CNPI. Par conséquent, les confinements secondaires des réservoirs de stockage constituent une mesure de remplacement aux exigences strictes du CNPI, conformément à l’article 1.1.2.3 du CNPI.

[107] L’appelante conclut ses observations en déclarant qu’elle ne contrevient ni au Code, ni au RCSST, ni au CNPI comme le prétend le délégué ministériel, qui a commis une erreur en émettant l’instruction à Trans Mountain, l’employeur. Elle avance les motifs suivants :

a) il n’y a pas de contravention à l’alinéa 125.1 b) du Code ni à l’alinéa 10.49 i) du RCSST, étant donné que l’alinéa 10.49 i) du RCSST s’applique seulement aux « réservoirs de stockage » et pas au « confinement secondaire »;

b) les confinements secondaires des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby sont régis par les dispositions de la LONÉ et du RPT et par les normes CSA Z662 et NFPA 30;

c) l’ONÉ avait antérieurement établi que la reconstruction du confinement secondaire satisfaisait aux [traduction] « exigences actuelles du Code en matière de terminaux de réservoirs » et que le code de prévention des incendies applicable était la norme NFPA 30;

d) Trans Mountain s’appuyait sur ces décisions antérieures de l’ONÉ;

e) à titre subsidiaire, et quoi qu’il en soit, les confinements secondaires des réservoirs de stockage sont conformes à l’article 4.3.7.2 du CNPI;

f) à titre subsidiaire également, et quoi qu’il en soit, les dispositions sur les équivalents énoncées à la sous-section 1.1.2 du CNPI sont satisfaites, démontrant ainsi la conformité à l’article 4.3.7.2 du CNPI.

[108] Pour ces motifs, l’appelante, Trans Mountain, me demande d’annuler l’instruction.

Analyse

[109] L’appelante a soulevé plusieurs motifs pour contester le bien-fondé de l’instruction. À mon avis, il n’est pas nécessaire d’examiner chacun des arguments avancés par l’appelante pour résoudre le présent appel.

[110] Bien que l’appelante affirme que la question fondamentale du présent appel consiste à savoir si l’alinéa 10.49 i) du RCSST et les dispositions du CNPI qui y sont mentionnées s’appliquent aux confinements secondaires des réservoirs de stockage, je considère qu’une décision sur cette question, qui soulève des questions complexes d’interprétation, n’est peut-être pas nécessaire pour résoudre le présent appel. En effet, une décision sur cette question n’est critique pour l’appelante que si je concluais, selon les faits du présent appel et contrairement à la position de Trans Mountain, que les confinements secondaires des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby ne sont pas conformes aux exigences de cette disposition. Dans la mesure où, en fait et selon la preuve qui se trouve devant moi, ces confinements secondaires sont en réalité conformes aux normes de construction des confinements secondaires des réservoirs de stockage énoncées à l’article 4.3.7.2 du CNPI, je devrais alors conclure que le délégué ministériel a commis une erreur en tirant une autre conclusion justifiant à elle seule l’annulation de l’instruction. En d’autres termes, la question de savoir si l’alinéa 10.49 i) du RCSST s’applique uniquement aux réservoirs de stockage et non aux confinements secondaires des réservoirs de stockage peut devenir théorique.

[111] Par conséquent, je vais d’abord examiner les arguments de l’appelante selon lesquels les confinements secondaires en cause sont, quoi qu’il en soit, entièrement conformes aux exigences de l’article 4.3.7.2 du CNPI. Au besoin, si je conclus qu’ils ne le sont pas, j’examinerai ensuite les autres arguments de l’appelante à l’appui de sa position, y compris ses affirmations quant à l’inapplicabilité des dispositions précisées dans l’instruction.

[112] L’instruction mentionne que l’appelante contrevient à l’alinéa 125.1 b) du Code, à l’alinéa 10.49 i) du RCSST et à l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI. L’alinéa 125.1 b) du Code exige qu’un employeur veille à ce que toutes les substances dangereuses se trouvant dans un lieu de travail soient entreposées et manipulées de la manière prescrite par les règlements. Par ailleurs, l’alinéa 10.49 i) du RCSST prévoit ce qui suit :

Les dispositions de la partie 4 du Code national de prévention des incendies du Canada s’appliquent de la façon suivante :

[…]

(i) les réservoirs de stockage des liquides inflammables et des liquides combustibles doivent être conformes à la section 4.3, à l’exception de l’alinéa 4.3.13.1(1)d), des articles 4.3.13.5 et 4.3.15.2 et des paragraphes 4.3.16.1(3) et (4);

[113] En concluant que l’appelante a contrevenu à l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI, le délégué ministériel a implicitement conclu que l’alinéa 10.49 i) du RCSST incorpore par renvoi l’article 4.3.7.2 du CNPI comme une disposition applicable et que, par conséquent, le Code, par le biais du RCSST, exige qu’un employeur contrôlant un lieu de travail comportant des réservoirs de stockage au-dessus du sol se conforme à cette disposition du CNPI. Bien que, à première vue, l’article 4.3.7.2 du CNPI n’établisse pas d’exigences relatives aux réservoirs de stockage, mais traite plutôt des confinements secondaires pour les réservoirs de stockage, il semble que le délégué ministériel ait jugé que cet article s’appliquait néanmoins puisqu’il est inclus dans la partie 4 du CNPI et qu’il ne fait pas partie de la liste des dispositions expressément exemptées de l’application à l’alinéa 10.49 i) du RCSST.

[114] À l’audience, le délégué ministériel a déclaré que, selon lui, les réservoirs de stockage comportent de multiples composants, y compris des confinements secondaires, qui sont les enceintes entourant un réservoir de stockage ou un groupe de réservoirs de stockage. Ainsi, contrairement aux observations de l’appelante, il considère que le renvoi aux réservoirs de stockage à l’alinéa 10.49 i) du RCSST peut être interprété comme signifiant non seulement des réservoirs de stockage en soi, mais aussi tous les éléments nécessaires à leur installation et entretien appropriés, y compris les confinements secondaires.

[115] Comme il a déjà été mentionné, afin de déterminer si le délégué ministériel a correctement établi l’existence d’une contravention, je présumerai également que l’alinéa 10.49 i) du RCSST exige que les confinements secondaires des réservoirs de stockage soient conformes à l’article 4.3.7.2 du CNPI, un article qui inclut clairement l’alinéa 4.3.7.2(2)b), c’est-à-dire la disposition précise qui, selon le délégué ministériel, a été violée par Trans Mountain.

[116] Le délégué ministériel a jugé que l’appelante avait contrevenu à l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI pour les motifs suivants.

[Traduction] Au terminal de Burnaby, il y a neuf réservoirs de stockage, identifiés comme les Réservoirs 71, 72, 73, 81, 82, 84, 87, 88 et 90, où les confinements secondaires ont été reconstruits depuis 2009, en utilisant des membranes en polyurie [sic] pour fournir une perméabilité d’au plus 1 x 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage. Ces membranes en polyurie [sic] sont combustibles et ne sont pas recouvertes d’un matériau incombustible pour demeurer intactes en cas d’exposition à un incendie, comme l’exige la clause 4.3.7.2(2)b) du CNPI.

[117] La contravention est le résultat de la défaillance de Trans Mountain de veiller à ce que les membranes des confinements secondaires qui sont constituées d’un matériau combustible, de polyurée ou de « Polyflex » soient recouvertes d’un matériau incombustible. L’appelante a reconnu que seules quelques parties des membranes sont recouvertes d’un matériau incombustible. Les éléments de preuve présentés par ses témoins ont également établi que la couverture de la totalité de ces membranes avec un matériau incombustible ne serait pas une tâche facile ou une opération simple. Par conséquent, il est acquis aux débats que les membranes en question ne sont que partiellement recouvertes d’un matériau incombustible.

[118] À l’exception des conclusions de fait exactes ci-dessus, l’instruction, dans son libellé, repose sur deux autres conclusions du délégué ministériel. La première est également de nature factuelle, à savoir que les membranes des confinements secondaires se trouvant au terminal de Burnaby utilisent de la polyurée pour assurer une perméabilité d’au plus 1 x 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage. La seconde est une conclusion légale, à savoir que l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI exige que ces membranes en polyurée soient recouvertes d’un matériau incombustible pour qu’elles demeurent intactes en cas d’incendie.

[119] Ces deux conclusions sont toutefois erronées. Lorsqu’il est correctement interprété et appliqué aux faits en l’espèce, l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI n’exige pas que les membranes en polyurée utilisées sur les confinements secondaires des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby soient recouvertes d’un matériau incombustible. La raison en est que, contrairement à la conclusion du délégué ministériel, les membranes ne sont pas nécessaires pour garantir que les confinements secondaires dans ce lieu de travail présentent une perméabilité d’au plus 1 x 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage, comme l’exige l’article 4.3.7.2 du CNPI.

[120] Afin de démontrer les erreurs commises dans l’instruction, il est utile de reproduire le texte des parties pertinentes de l’article 4.3.7.2 du CNPI :

4.3.7.2 Construction

1) Sous réserve du paragraphe 2), la base et les murs d’une enceinte de rétention secondaire doivent être faits de matériaux incombustibles et conçus, construits et entretenus de manière à :

a) résister aux pressions hydrostatiques maximales; et

b) présenter une perméabilité d’au plus 1 × 10-6 cm/s aux liquides inflammables ou aux liquides combustibles contenus dans les réservoirs de stockage.

2) Une membrane qui assure le niveau d’imperméabilité prescrit au paragraphe 1) doit :

a) être conforme à la norme ULC/ORD-C58.9, « Secondary Containment Liners for Underground and Aboveground Flammable and Combustible Liquid Tanks »; et

b) si elle est combustible, être recouverte d’un matériau incombustible de nature et d’épaisseur telles qu’elle demeurera intacte si l’enceinte de rétention secondaire est exposée à l’incendie.

[italique dans l’original, nos caractères gras]

[121] Lus conjointement, les paragraphes 1 et 2 de l’article 4.3.7.2 du CNPI énoncent des exigences qui visent à garantir qu’un confinement secondaire offre un certain niveau d’imperméabilité aux liquides inflammables ou combustibles contenus dans les réservoirs de stockage et limite le risque que l’exposition à un incendie entraîne la défaillance du confinement secondaire. Mon examen m’indique que ces dispositions n’imposent pas une exigence générale selon laquelle une membrane doit être installée sur la base et sur les murs d’une structure de confinement secondaire, et elles ne prévoient pas que, si une telle membrane est installée, elle doit, dans tous les cas, être faite d’un matériau incombustible ou être recouverte d’un matériau incombustible.

[122] Selon le paragraphe (2), seule « [u]ne membrane qui assure le niveau d’imperméabilité prescrit au paragraphe 1) » doit être recouverte d’un matériau incombustible si elle est elle-même combustible. En d’autres termes, les exigences prévues pour la membrane d’un confinement secondaire, y compris l’exigence qui, selon le délégué ministériel, a été enfreinte par Trans Mountain, ne s’appliquent clairement que lorsque cette condition est remplie.

[123] Cela signifie que le niveau d’imperméabilité requis et, par conséquent, la conformité à l’article 4.3.7.2 du CNPI, peuvent être obtenus sans l’utilisation d’une membrane ou l’utilisation d’une membrane combustible non recouverte. Certes, la possibilité que la conformité à l’article 4.3.7.2 du CNPI soit assurée par la composition des couches de terre sous la membrane est même envisagée dans le rapport d’inspection du délégué ministériel, qui énonce ce qui suit (à la page 3) :

[Traduction] [...] un autre suivi sera nécessaire quant à la perméabilité du confinement sous la membrane pour confirmer la conformité aux exigences de l’alinéa 10.49 i) du RCSST et de l’article 4.3.7.2 du CNPI.

[124] Par conséquent, je suis d’accord avec l’interprétation de l’appelante de l’article 4.3.7.2 du CNPI, selon laquelle la simple présence d’une membrane ou d’un matériau sur les murs et la base d’un confinement secondaire n’entraînera pas l’application de l’alinéa 4.3.7.2(2)b). Lorsqu’elle est examinée dans son ensemble et dans son contexte, cette disposition signifie que, si la membrane installée sur un confinement secondaire est nécessaire pour fournir le niveau d’imperméabilité requis à l’alinéa 4.3.7.2(1)b) (soit une perméabilité d’au plus 1 x 10-6 cm/s), alors (et seulement alors) la membrane doit répondre à l’exigence du paragraphe 4.3.7.2(2).

[125] À proprement parler, si une membrane est utilisée dans un confinement secondaire et qu’elle est nécessaire pour répondre aux exigences d’imperméabilité énoncées à l’alinéa 4.3.7.2(1)b) du CNPI, cette membrane doit être « recouverte d’un matériau incombustible de nature et d’épaisseur telles qu’elle demeurera intacte si l’enceinte de rétention secondaire est exposée à l’incendie ». Comme l’a soutenu l’appelante, le corollaire est que si la membrane installée n’est pas nécessaire pour présenter ce niveau d’imperméabilité spécifique, le CNPI n’exige pas qu’elle soit conforme à l’alinéa 4.3.7.2(2)b).

[126] On pourrait s’interroger sur les raisons pour lesquelles une membrane serait installée sur un confinement secondaire si elle ne constitue pas un élément essentiel permettant d’assurer que le confinement secondaire remplisse son objectif, à savoir présenter un certain niveau d’imperméabilité aux liquides inflammables ou aux liquides combustibles contenus dans les réservoirs de stockage en cas de fuite. Encore une fois, lors de son témoignage, M. Huddleston a expliqué qu’une membrane pouvait être utilisée sur un confinement secondaire pour des raisons autres que de respecter les exigences d’imperméabilité d’un code de prévention des incendies. Il a cité certaines raisons, dont la gestion de la végétation et la protection de l’environnement de la structure sous-jacente du confinement secondaire.

[127] Je comprends de son témoignage que si la présence d’une membrane facilitait toujours les mesures correctives en cas d’incident provoquant une fuite de produits pétroliers dans un confinement secondaire, elle n’est pas absolument nécessaire pour empêcher le déversement et la propagation des liquides et des vapeurs à l’extérieur du confinement secondaire en cas d’incendie, ce qui, à mon avis, est l’objet et le but de l’article 4.3.7.2 du CNPI.

[128] Par conséquent, dans la mesure où le remplissage de terre sous un confinement secondaire est constitué de matériaux incombustibles qui fournissent le niveau d’imperméabilité requis de sorte que l’exposition à l’incendie ne conduise pas à la défaillance du confinement secondaire, la conformité avec l’article 4.3.7.2 du CNPI est satisfaite. Selon cette interprétation, il ne peut y avoir de contravention à l’alinéa 4.3.7.2(2)b), dans la mesure où les membranes des confinements secondaires des réservoirs de stockage situés au terminal de Burnaby ne sont pas nécessaires pour satisfaire aux exigences d’imperméabilité énoncées à l’alinéa 4.3.7.2(1)b) du CNPI [emphase ajoutée].

[129] À cet égard, les éléments de preuve qui m’ont été présentés sont clairs et incontestables. Plus particulièrement, le témoignage de M. Fewchuk et ses rapports d’expert démontrent sans équivoque que la perméabilité des confinements secondaires au terminal de Burnaby sans les membranes satisfait au niveau d’imperméabilité du sol requis à l’alinéa 4.3.7.2(1)b) du CNPI.

[130] À l’audience, M. Fewchuck a longuement témoigné pour expliquer les méthodes d’essai utilisées par sa société (GHD limitée) pour effectuer des modélisations d’infiltration, ce qui a permis l’évaluation de la perméabilité des confinements secondaires des réservoirs aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage au terminal de Burnaby. Rien ne prouve que la méthodologie utilisée soit critiquable ou qu’elle n’ait pas été suivie selon des principes scientifiques et d’ingénierie acceptables. En fait, j’estime que le témoignage de M. Fewchuk était crédible et convaincant.

[131] Par conséquent, j’accepte son témoignage et les conclusions tirées dans l’évaluation de l’infiltration effectuée par GHD limitée pour chaque confinement secondaire des réservoirs de stockage mentionnés dans l’instruction. Les résultats des essais sont présentés dans deux rapports, le premier concernant les réservoirs 83 et 87, en date du 15 août 2016, et le second, concernant les réservoirs 71, 72, 73, 74, 81, 84, 84, 85, 86, 88 et 90, qui a été déposé le 30 septembre 2016.

[132] Ces éléments de preuve établissent les faits suivants de manière convaincante :

  • La base et les murs des confinements secondaires des réservoirs (sans les membranes) sont constitués de matériaux incombustibles. GHD Limited a échantillonné et testé la composition de la structure des confinements secondaires et les rapports confirment que chacune d’elle se compose de couches de remblai terreux compactes, composées principalement de gravier, de sable, de limon et d’argile.
  • Si une membrane exposée était endommagée, la structure des confinements secondaires pourrait résister à une pression hydrostatique maximale en cas de déversement de tous les fluides contenus dans le réservoir de stockage primaire, même en envisageant le scénario le plus pessimiste dans lequel : 1) un grand trou se forme sur la membrane à la base du réservoir près de la conduite de produits, permettant à tout le contenu du réservoir de se vider dans le confinement secondaire dans un court laps de temps; et 2) le produit déversé s’enflamme, créant alors un important feu en nappe. En d’autres termes, les confinements secondaires ne défailliraient pas sur le plan de la structure dans le pire des scénarios de déversement.
  • Si du pétrole brut se déversait dans les confinements secondaires dont la membrane exposée est endommagée, le produit ne traverserait pas les talus de terre, mais s’infiltrerait simplement dans le sous-sol pendant une période prolongée, permettant une réponse tactique propre à la situation pour empêcher de causer un préjudice aux travailleurs ou employés et à l’environnement.
  • Les résultats de la modélisation et des analyses d’infiltration effectuées sur le site indiquent que le mur et la base du confinement secondaire de tous les réservoirs, même si la membrane était endommagée, présentent une perméabilité d’au plus 10-6 cm/s. Par conséquent, ce n’est pas la membrane qui assure le niveau d’imperméabilité requis pour les confinements secondaires au terminal de Burnaby.

[133] À la lumière de ce témoignage d’expert, je conclus que les confinements secondaires en cause satisfont les exigences des alinéas 4.3.7.2(1)a) et b) du CNPI. Plus précisément, 1) leur noyau (c’est-à-dire leur base et leurs murs) est constitué de matériaux incombustibles; 2) ils sont conçus, construits et entretenus de manière à résister aux pressions hydrostatiques maximales; et 3) ils sont conçus, construits et entretenus pour présenter une perméabilité d’au plus 1 x 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage. Comme ces exigences sont satisfaites, l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI ne s’applique pas et, par conséquent, ne peut être violé. Plus clairement, il ne s’agit pas d’une situation où c’est une membrane combustible qui fournit le niveau d’imperméabilité exigé par le CNPI.

[134] Par conséquent, le délégué ministériel a commis une erreur en concluant que les confinements secondaires en cause en l’espèce utilisent des « membranes en polyurie [sic] pour fournir une perméabilité d’au plus 1 x 10-6 cm/s aux liquides contenus dans les réservoirs de stockage » et que l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI exige que ces membranes combustibles soient recouvertes d’un matériau incombustible pour demeurer intactes. Je conclus donc que l’instruction doit être annulée pour ce seul motif.

[135] Pour être juste, je dois mentionner que le délégué ministériel n’avait pas eu accès aux rapports préparés par GHD limitée et au témoignage d’expert de M. Fewchuck au moment de son enquête et il n’est pas certain qu’il ait reçu des renseignements convaincants concernant la perméabilité de la structure des confinements secondaires par Trans Mountain avant l’émission de l’instruction. Néanmoins, je peux utiliser et m’appuyer sur ces éléments de preuve pertinents, même s’ils ont été recueillis et rendus accessibles seulement quelques mois après l’émission de l’instruction, étant donné que le présent appel est un processus de novo.

[136] J’ai en outre examiné attentivement les dispositions du CNPI relatives aux mesures de remplacement et aux équivalents, ainsi que les observations de l’appelante à cet égard. À mon avis, l’interprétation de l’appelante de ces dispositions est raisonnable et ses observations voulant que les confinements secondaires au terminal Burnaby soient conformes aux dispositions sur les « Équivalents » du CNPI sont convaincantes. Par conséquent, m’appuyant sur les arguments exposés et les éléments de preuve résumés aux paragraphes 82 à 111 des observations écrites de l’appelante que j’accepte, je conclus que la conception et la construction des confinements secondaires des réservoirs de stockage au terminal de Burnaby constituent une mesure de remplacement aux exigences strictes du CNPI, ayant un niveau équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes, comme le prévoit l’article 1.1.2.3 du CNPI.

[137] Certes, je suis d’accord avec l’appelante lorsqu’elle fait valoir que le régime du CNPI et son esprit général est [traduction] d’« assurer un degré équivalent de sécurité plutôt qu’une conformité stricte » (voir l’annexe A du CNPI). L’esprit des dispositions sur les « Équivalents » du CNPI est clairement expliqué à l’article A-1.1.2.3 de l’annexe A, qui fournit des notes explicatives relativement au CNPI :

Cette exigence a pour but de permettre à l’autorité compétente d’accepter un compromis comme un système de protection contre l’incendie ou un bâtiment existant qui ne répond pas exactement aux exigences du CNPI, mais qui peut être considéré comme offrant un degré équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes en raison de ses qualités spécifiques.

[138] Compte tenu du régime, de l’objet et de l’esprit du CNPI, je conclus que le délégué ministériel était une autorité compétente et aurait dû tenir compte de la partie 1 du CNPI (y compris l’article 1.1.2.3 qui concerne les mesures de remplacement autorisées) pour décider si l’appelante s’était conformée à la section 4.3 du CNPI. À l’audience, le délégué ministériel a indiqué qu’il n’avait aucune connaissance des dispositions de la partie 1 et que, par conséquent, il n’en a pas tenu compte.

[139] En résumé, l’alinéa 10.49 i) du RCSST exige la conformité à la section 4.3 du CNPI, mais selon les termes de la partie 1 du CNPI et de la déclaration d’intention susmentionnée, il est possible de respecter la section 4.3 soit en se conformant strictement à une exigence précise, soit en se conformant à l’article 1.1.2.3 du CNPI qui traite des mesures de remplacement ou équivalentes autorisées. À mon avis, la totalité des éléments de preuve qui m’ont été présentés étaye clairement la conclusion selon laquelle la conception et la construction actuelles des confinements secondaires au terminal de Burnaby satisfont aux exigences de performance et de sécurité incendie du CNPI pour ces structures.

[140] Les éléments de preuve et les témoignages clés à cet égard sont résumés au paragraphe 101 des observations de l’appelante, que je ne reproduirai pas ici. Dans l’ensemble, je suis convaincu que, comme le prévoit l’article 1.1.2.3 du CNPI, la conception et la construction actuelles des confinements secondaires, ainsi que les procédures de lutte contre les incendies en vigueur et l’équipement mis à la disposition des employés, constituent un compromis qui offre un degré équivalent de sécurité incendie et de sécurité des personnes, comme prévu à l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI.

[141] En outre, je ne peux pas ignorer que l’ONÉ a précédemment indiqué à l’appelante que la reconstruction des confinements secondaires qui est toujours en cours et réalisée conformément aux exigences énoncées dans le RPT et aux normes comme les normes CSA Z662 et NFPA 30, était conforme aux « exigences actuelles du Code en matière de terminaux de réservoirs ». Je n’ai aucune raison de croire que le CNPI établit des normes plus strictes que les normes CSA Z662 et NFPA 30. En fait, les éléments de preuve dont je dispose indiquent que ce sont des normes équivalentes.

[142] Par conséquent, je conclus que, même si l’alinéa 4.3.7.2(2)b) du CNPI s’appliquait et que l’appelant ne l’avait pas strictement respecté en raison du défaut de recouvrir complètement les membranes en place d’un matériau incombustible, il n’y aurait aucune raison d’émettre une instruction de contravention puisque les dispositions sur les équivalents énoncées à la sous-section 1.1.2 du CNPI sont satisfaites. En résumé, par cette mesure de remplacement acceptable, l’appelante a démontré sa conformité avec la disposition particulière qui a donné lieu à l’instruction.

[143] Enfin, bien que je ne sois pas tenu d’examiner cette question étant donné les conclusions ci-dessus, je note que l’appelante a consacré une grande partie de ses arguments à démontrer que l’alinéa 10.49 i) du RCSST s’appliquait uniquement aux réservoirs de stockage et non à d’autres installations connexes, comme les confinements secondaires. Je commenterai donc brièvement cette question, même si elle est devenue théorique dans les circonstances en l’espèce.

[144] À première vue, l’interprétation de l’appelante à cet égard n’est pas entièrement dénuée de fondement. Cependant, il convient de mentionner que certains obstacles juridiques s’opposent à son acceptation. Tout d’abord, l’alinéa 10.49 i) traite du respect de la section 4.3 du CNPI dans son ensemble, à l’exception de certaines dispositions expressément énumérées dans cet article. Deuxièmement, et plus fondamentalement, l’un des articles explicitement dispensés d’application à l’alinéa 10.49 i) du RCSST, à savoir l’article 4.3.13.5, énonce une exigence concernant les panneaux indiquant les liquides stockés et la capacité des réservoirs de stockage, à placer bien en vue à l’extérieur du local où ils se trouvent (s’ils sont à l’intérieur d’un bâtiment). En tant que tel, l’article 4.3.13.5 ne concerne pas directement les réservoirs de stockage, mais plutôt les éléments accessoires nécessaires à l’installation sécuritaire des réservoirs de stockage.

[145] Si, comme l’a soutenu l’appelante, l’alinéa 10.49 i) du RCSST s’appliquait uniquement aux « réservoirs de stockage » (définis littéralement comme un récipient pour les liquides inflammables ou combustibles) et exigeait seulement que les « réservoirs de stockage » définis ci-dessus soient conformes à la section 4.3 du CNPI, pourquoi l’autorité de réglementation aurait-elle jugé nécessaire d’exclure expressément l’application d’une disposition qui, à première vue, n’impose pas d’exigences pour les réservoirs de stockage en soi? À mon avis, l’inclusion de cette disposition dans la liste des exceptions à l’application de la section 4.3 dans l’alinéa 10.49 i) du RCSST met en doute la validité de l’interprétation de l’appelante. Quoi qu’il en soit, il se peut que, dans une affaire future, un agent d’appel doive rendre une décision sur cette question d’interprétation. Cette affaire est pour un autre jour.

Conclusion

[146] Pour les motifs susmentionnés, l’appel est autorisé et l’instruction émise par le délégué ministériel Fortin, le 10 mars 2016, est annulée.

Michael Wiwchar

Agent d’appel

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