Lettre au l’autorité d’examen indépendant - jointes 3

Délais dans la réception des délégations de pouvoirs

Les délais sont calculés à partir de la date où le nouvel ombudsman est nommé, jusqu’à ce qu’il reçoive toutes les délégations requises pour administrer le Bureau.

Premier ombudsman

Information non disponible

Deuxième ombudsman

7 mois

Troisième ombudsman

2 ans, 3 mois

Quatrième ombudsman

1 an

Cinquième ombudsman

6 mois

Jusqu’à ce que l’instrument de délégation des pouvoirs financiers soit signé par le SM du MDN, l’ombudsman ne peut pas approuver de transactions financières pour sa propre organisation. Cela signifie que les employés de l’ombudsman ayant des délégations valides et suffisantes doivent agir au nom de l’ombudsman. Pour certaines transactions, cela n’est pas possible, car les employés de l’ombudsman n’ont pas les pouvoirs requis.

Il n’y a pas de véritable indépendance si le SM de l’organisation sujette à examen peut retarder ou retenir les délégations.

Il est intenable que le dirigeant d’une organisation fédérale n’ait pas les pouvoirs financiers pour approuver les transactions liées aux opérations.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier aurait les pouvoirs financiers dès la date de sa nomination.

Allocation budgétaire globale

La procédure ministérielle veut que les demandes budgétaires annuelles et les plans opérationnels soient soumis à l’examen et à la décision du Comité de gestion d’examen interne (CGEI). Avant la décision du CGEI, le VCEMD entérine les demandes et recommande un ordre de priorités.

Le CGEI se compose des hauts dirigeants dont les organisations sont soumises à la surveillance de l’ombudsman (c.-à-d. SM, CEMD, VCEMD, DPF, SM délégué principal, SM adjoint, SMA[Mat]). L’ombudsman ne siège pas à ces comités et n’a pas l’occasion de défendre les demandes de son Bureau.

Pour l’année financière 2020-2021, le VCEMD a demandé des précisions sur la demande de l’ombudsman, plus particulièrement sur les plans opérationnels de base et une enquête systémique qui avait été commandée par le ministre de la Défense nationale. Des précisions ont été fournies. Le financement de l’ETS (enveloppe des traitements et salaires) d'un montant de 477 k$ a été refusé. La réponse du CGEI a été : « il y a plusieurs dossiers en concurrence cette année et le financement est insuffisant pour toutes les soutenir ».

Le fait de confier les octrois budgétaires et l’examen des priorités opérationnelles de l’ombudsman aux organisations qu’il pourrait examiner est problématique.

Premièrement, cela leur donne le pouvoir de refuser le financement.

Deuxièmement, cela leur permet de remettre en question les priorités opérationnelles et de demander de l’information sur les enquêtes et les décisions internes de l’ombudsman, ce qui met en péril l’intégrité des enquêtes.

Troisièmement, l’explication du CGEI comme quoi il y a trop de priorités en concurrence sonne faux, étant donné que le budget global de l’ombudsman en 2020-2021 représentait 0,003 % du budget ministériel total.

L’indépendance et l’impartialité sont toutes deux menacées lorsque l’organisation pouvant être examinée a quelque contrôle que ce soit sur l’organisation qui fait l’examen.

Le processus d’octroi des budgets mine l’intégrité des opérations de l’ombudsman et compromet les plans d’enquête. Un organisme ayant des pouvoirs d’enquête réellement indépendants ne serait pas tenu de divulguer les détails de ses plans d’enquête à l’organisation qui est examinée.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier ne serait plus contrôlé par les organisations qu’il a le mandat de surveiller.

Plafond des frais de déplacement et d’accueil

Des limites sont imposées chaque année sur les frais de déplacements et d’accueil par le CGEI, afin de contrôler le budget de déplacement total du ministère.

L’ombudsman soumet un plan de déplacement et d’accueil dans le cadre du processus de planification des activités. Dans ses opérations, l’ombudsman doit se déplacer pour les raisons suivantes :

· Visites périodiques des bases et escadres afin de rencontrer les commettants

· Déplacements pour certaines enquêtes systémiques

· Réunions du Comité consultatif de l’ombudsman

· Cérémonie annuelle des mentions élogieuses de l’ombudsman

Chaque année financière, les plafonds approuvés pour les frais de déplacement et d’accueil sont inférieurs aux besoins.

En 2018, la demande de déplacement faite par l’ombudsman auprès du SM pour activité essentielle a été retardée, ce qui a forcé l’ombudsman à abandonner ses plans ou à voyager sans autorisation. Le déplacement visait à rencontrer un groupe de commettants aux fins d’une enquête. L’ombudsman a dû s’acharner pour obtenir l’autorisation, qui a été refusée sans explication.

En 2019-2020, le plafond n’aurait pas permis à l’ombudsman de se déplacer pour son enquête systémique sur les affectations HORSCAN (le rapport est maintenant publié). Même en réduisant ses activités, l’ombudsman a dû faire une demande supplémentaire au SM. Dans ce cas, le SM a approuvé les fonds supplémentaires, autorisant ainsi l’ombudsman à poursuivre son enquête.

Néanmoins, le processus fait en sorte que les dirigeants du ministère ont le pouvoir direct d’entraver les enquêtes de l’ombudsman.

L’indépendance est compromise lorsque l’obtention des ressources pour les opérations de l’ombudsman dépend de l’approbation du chef de l’organisation sujette à examen. Cela place le SM dans une position où il peut approuver ou refuser des activités précises dans l’allocation budgétaire globale de l’ombudsman.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier serait en mesure de gérer ses activités dans l’allocation budgétaire globale.

Intégration avec les délégations financières du ministère

En 2015, une décision ministérielle unilatérale a intégré l’ombudsman dans la matrice des délégations financières du ministère. Auparavant, le Bureau de l’ombudsman avait sa propre matrice.

Une matrice distincte, ainsi que d’autres facteurs d’indépendance, avait été négociée lors de la création du Bureau. On voulait à l’époque que les besoins opérationnels de l’ombudsman soient étudiés séparément des besoins du ministère.

L’intégration des matrices a pour conséquence que l’ombudsman est maintenant l’équivalent d’un conseiller N1 (les conseillers N1 ont un lien hiérarchique direct avec le SM). Cela signifie que les subalternes directs de l’ombudsman ont des seuils de délégation qui équivalent à ceux des subalternes directs des conseillers N1. Cela fonctionne peut-être pour les N1, mais ne donne pas à tous les subalternes directs de l’ombudsman les pouvoirs nécessaires pour remplir leurs fonctions. Cela est particulièrement crucial dans le cas du directeur des Services corporatifs qui, en tant que contrôleur du Bureau de l’ombudsman, n’a pas les pouvoirs financiers suffisants pour remplir les fonctions du poste.

On a aussi modifié ou éliminé sans consultation d’autres pouvoirs en 2015, afin de refléter les besoins ministériels, sans tenir compte des répercussions sur les opérations du Bureau de l’ombudsman.

Indépendance

Il est difficile de demeurer indépendant lorsque les contrôles administratifs sont gérés par le ministère et modifiés sans préavis et sans considération pour les répercussions sur les opérations du Bureau.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier s’occuperait des délégations dans son organisation et des fonctions de ses subalternes directs.

Gestion des contrats

Entre 1998 et 2015, le pouvoir de passation de marchés de l’ombudsman pour des services concurrentiels se limitait à 400 k$.

En 2015, on a réduit cette limite à 75 k$ et en 2020, on l’a augmentée à 95 k$. Ces changements visent davantage à assurer une cohérence avec les N1 du ministère plutôt qu’à répondre aux besoins de l’ombudsman.

La position générale adoptée par défaut au ministère est que les contrats dont la valeur dépasse la limite établie doivent être révisés et autorisés par le SMA(Mat).

Il est aussi possible pour SPAC d’agir comme l’autorité de passation de marché. Toutefois, SPAC a déjà refusé de s’occuper des contrats de l’ombudsman, en raison de leur valeur relativement peu élevée (habituellement, SPAC ne s’occupe pas de contrats inférieurs à 2 M$, et la plupart des contrats de l’ombudsman valent entre 25 k$ et 250 k$).

En 2020, puisqu’une solution de rechange était requise, l’ombudsman a signé un protocole d’entente avec SPAC pour combler les éventuels besoins en passation de marché sans se tourner par défaut vers le SMA(Mat).Le coût annuel de ce PE est de 100 k$.

Au départ, lorsque la limite a été abaissée, l’ombudsman s’est débrouillé en réduisant la portée des besoins contractuels ou en abandonnant carrément certains projets.

En 2017-2018, SPAC a refusé ses services lorsqu’il fallait embaucher un instructeur pour un programme d’apprentissage et de perfectionnement, à cause de la faible valeur du contrat (100 k$).

En 2020, un contrat pour le renouvellement des licences logicielles d’une ressource éducative que nous avions créée, et pour le soutien connexe, est devenu problématique même si le contrat se situait dans les limites des pouvoirs délégués à l’ombudsman (1500 $). Le fournisseur du logiciel refusait de passer un marché directement avec l’ombudsman, car ce dernier ne figure pas dans la liste de la LGFP.

Il a fallu communiquer maintes fois avec SPAC pour le convaincre que nous avions besoin de son assistance dans ce contrat. Cette situation a causé une frustration administrative et une perte de temps déraisonnables, malgré le PE.

En plus des points susmentionnés, les répercussions opérationnelles d’une allocation annuelle de 100 k$ à SPAC, sur un petit budget comme le nôtre, sont importantes.

Il ne peut y avoir d’indépendance lorsque l’approbation des contrats repose sur l’organisation sujette à examen. Cela donne non seulement le pouvoir au ministère de refuser des contrats légitimes, mais révèle aussi des renseignements critiques, possiblement confidentiels, en lien avec les opérations de l’ombudsman.

Une solution de rechange est en place, mais celle-ci s’avère très chère et moins efficace que nous l’espérions.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, le Bureau serait une entité distincte au sein de l’administration publique fédérale et figurerait à la liste de la LGFP.

Infrastructure de technologie de l’information

Lorsqu’on a créé le Bureau, on a reconnu la nécessité d’assurer la confidentialité des communications. Un système informatique autonome pour enregistrer les renseignements sur les commettants (information Protégé B) a été fourni.

En 2011, la gestion des infrastructures de TI a été consolidée sous la bannière de Services partagés Canada (SPC), avec des contraintes sur ce que les ministères peuvent se procurer et gérer eux-mêmes.

SPC, l’ombudsman et le ministère s’entendent pour dire que l’ombudsman devrait continuer d’avoir sa propre infrastructure de TI, mais le fait que SPC soutienne uniquement les entités figurant à la LGFP pose des difficultés.

Le mandat précise que les renseignements sur les commettants et les communications avec ceux-ci sont confidentiels.

Il y a un risque de compromission des renseignements confidentiels sur nos commettants lorsque le ministère participe de quelque façon que ce soit à la conception et à l’entretien de l’infrastructure de TI de l’ombudsman.

Même avec une entente de travail avec SPC, il y a des délais importants lorsqu’il faut négocier et parlementer avec les représentants du MDN et de SPC pour n’importe quelle tâche (appareils portables, changements aux infrastructures, services de TI et de télécommunications généraux, vidéoconférences, etc.). La nécessité de négocier à répétition découle du fait que le Bureau doive négocier avec des représentants qui traitent les problèmes techniques selon des processus établis, auxquels ils ne veulent pas déroger. Il faut mentionner que la gouvernance de l’ombudsman et ses complexités ne sont pas bien comprises et que les affaires concernant l’ombudsman sont souvent renvoyées au ministère.

Par exemple, il a fallu six mois pour obtenir un téléphone portable à un employé.Il a fallu six mois pour mettre sur pied notre compte MS Teams et notre ligne 1-800 afin de pouvoir travailler à distance pendant la COVID. Ces services prennent normalement 2 à 3 semaines.

Les principes d’indépendance, réelle et perçue, et de confidentialité sont compromis.

La participation du ministère, de quelque façon que ce soit, à la conception et à la maintenance de l’infrastructure de TI de l’ombudsman compromet la confidentialité des renseignements Protégé B sur les commettants. Les efforts pour contourner le problème (même avec l’appui du ministère) se sont avérés inefficaces.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, celui-ci serait une entité distincte de l’administration publique fédérale et figurerait dans une liste de la LGFP.

Pouvoir de répondre aux plaintes en droits de la personne visant le Bureau

Le pouvoir de traiter les questions de droits de la personne était entier lorsqu’il a été octroyé pour la première fois. Ce pouvoir a été entièrement retiré en 2015, sans préavis. Après un échange de lettres, il a été partiellement restauré.

Le pouvoir de négocier des règlements à titre gracieux a été révoqué en permanence.

Une plainte en droits de la personne a été déposée contre le ministère de la Défense nationale par un commettant du Bureau de l’ombudsman, au sujet d’une enquête que le Bureau avait menée sur les activités des FAC. La plainte aurait dû être déposée contre l’ombudsman et non le ministère.

Les responsables du ministère chargés de gérer les plaintes en droits de la personne ont insisté pour obtenir les renseignements confidentiels du dossier et l’information nécessaire pour se défendre.

L’ombudsman a refusé, invoquant la confidentialité des renseignements sur les commettants. Cela a été mal reçu, puisque la responsabilité ultime repose sur le ministère.

Il est intéressant de noter qu’en fin de compte, l’ombudsman a géré la plainte plus rapidement et efficacement que cela aurait été possible autrement. La Commission canadienne des droits de la personne a conclu que la plainte était non fondée.

Toutefois, les débats sur le pouvoir réel, la gouvernance et la responsabilité de chacun ont égalé ou surpassé les efforts requis pour répondre à ce dossier complexe.

Les pouvoirs insuffisants du Bureau pour répondre aux plaintes à son endroit menacent la confidentialité des dossiers des commettants si le ministère insiste pour traiter les dossiers.

Cela constitue aussi un problème d’indépendance face à l’organisation sujette à examen.

Les questions importantes comme le traitement d’une plainte en droits de la personne contre une organisation ne devraient jamais être gérées par l’organisation sujette à examen.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier serait reconnu comme une entité et aurait les pouvoirs nécessaires pour gérer ses propres affaires.

Pouvoir de l’ombudsman d’entendre les griefs en dernière instance

Les griefs portent sur l’interprétation des conditions d’emploi. Le processus comporte habituellement trois niveaux d’appel, la dernière instance étant l’administrateur général ou son délégataire.

L’ombudsman était désigné comme autorité de dernière instance dans le processus de grief jusqu’en 2015, lorsqu’on lui a retiré ce statut.

Des efforts ont été faits pour faire restaurer ce pouvoir. Il a fallu deux ans et cinq mois, sur le cours des mandats de deux DM et deux min DN, pour obtenir un pouvoir tronqué.

Récemment, un grief a été entendu par l’ombudsman au titre de ce pouvoir maintenant partiel. L’ombudsman a obtenu les conseils de l’équipe des Relations de travail du ministère. Ces conseils étaient contraires à ceux offerts par le conseiller juridique interne du Bureau. Une rencontre a eu lieu entre le conseiller juridique du Bureau, le conseiller juridique des Relations de travail et le conseiller en relations de travail. Lors de cette rencontre, il a été révélé que le conseiller juridique de l’équipe des Relations de travail du ministère donnait aussi des conseils juridiques au N1 du ministère qui avait pris la décision faisant l’objet du grief.

Cela est un exemple flagrant de conflit d’intérêts, de participation inappropriée et d’interférence dans les activités de l’ombudsman. Cela a été dit clairement aux participants à la rencontre.

Cela est contraire au principe d’indépendance. La personne responsable des opérations doit avoir le pouvoir d’entendre les griefs des employés et ne devrait pas être conseillée par les autorités fonctionnelles du ministère.

Même en reconnaissant qu’il n’y avait pas d’enjeu législatif, le SM décidé unilatéralement de retirer un pouvoir qui était en place depuis 14 ans.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier serait l’autorité de dernière instance dans le processus de grief.

Gestion des dénonciations en vertu de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles (LPFDAR)

En vertu de la LPFDAR, le SM désigne un haut responsable du ministère pour recevoir les divulgations d’actes répréhensibles. Cela signifie ce qui suit :

· Une divulgation d’acte répréhensible par un employé du Bureau de l’ombudsman serait dirigée au ministère

· Les décisions de mesures correctrices reposent sur le SM ou le responsable du ministère, avec qui l’ombudsman n’a pas de lien hiérarchique

· Les enquêtes mutuelles sont possibles, puisque le ministère a le pouvoir d’enquêter sur les plaintes au sein du Bureau de l’ombudsman.

Il y a eu deux cas où des plaintes d’actes répréhensibles ont été déposées.

La première, après une enquête préliminaire du ministère, a été jugée non fondée malgré des preuves indiquant que les processus n’avaient pas été suivis. Cela a mené à un audit du vérificateur général du Canada. Toutes les recommandations touchant les processus ont été mises en oeuvre.

La deuxième plainte, plus troublante, comprenait des allégations contre plusieurs membres de la direction du Bureau.

L’enquête a été gérée par le ministère malgré de nombreuses lettres où l’ombudsman exprimait des préoccupations quant aux répercussions d’enquêtes mutuelles, ainsi qu’au parti pris et à l’iniquité du processus. Le ministère a conclu que des actes répréhensibles avaient été commis.

Une des personnes visées a demandé un examen judiciaire et a eu gain de cause sous prétexte que le ministère avait fait enquête sans processus équitable. Deux personnes ont déposé un grief pour contester les conclusions d’actes répréhensibles et ont eu gain de cause sous prétexte que des preuves factuelles les disculpant avaient été ignorées par le ministère.

2019 FC 975 online at https://decisions.fct-cf.gc.ca/fc-cf/decisions/en/item/419267/index.do

L’indépendance n’est pas possible dans une structure où deux organisations ont le pouvoir d’enquêter une sur l’autre. Cela mine l’intégrité des deux entités investigatrices.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, celui-ci serait chargé de traiter les divulgations internes en vertu de la LPFDAR.

Nominations du groupe EX

Les pouvoirs de nomination et autres pouvoirs liés aux ressources humaines décrits dans la Loi sur l’emploi dans la fonction publique sont délégués par la Commission de la fonction publique aux administrateurs généraux, et peuvent être sous-délégués dans l’organisation de chaque administrateur général à des personnes relevant de dernier.

L’ombudsman ne relève pas de l’administrateur général, mais les pouvoirs en RH sont délégués au SM par la CFP.

Au fil du temps, le pouvoir de faire des nominations de directeur (EX) a été refusé à l’ombudsman plus souvent qu’il a été octroyé.

Il y a deux postes EX au Bureau de l’ombudsman, soit ceux de directeur général des Opérations et directeur général des Services juridiques. Il s’agit de deux postes clés. Lorsque l’ombudsman n’a pas le pouvoir de nommer des personnes à des postes au niveau EX, une personne du MDN possédant ces pouvoirs doit le faire, en l’occurrence le SM.

En 2018, le poste de DG des Opérations devait être pourvu pendant un an, tandis que le titulaire était en congé. Le MDN a annoncé le poste et a procédé au concours sans solliciter la participation de l’ombudsman ou consulter ce dernier, qui avait déjà pris des dispositions pour pourvoir ce poste clé.

Dans les cas où l’interférence n’est pas flagrante, le pouvoir insuffisant pour faire des nominations à des postes EX allonge ce qui est déjà un processus très long, alors que les rôles cruciaux attachés à ces postes signifient qu’ils ne doivent pas être vacants trop longtemps.

L’ombudsman ne peut pas être indépendant lorsque quelqu’un d’autre contrôle le choix et la nomination du personnel de direction clé.

Si l’ombudsman était administrateur général, la CFP lui déléguerait par défaut tous les pouvoirs de nomination.

De nouvelles lois et politiques nécessitent des négociations qui respectent l’indépendance de l’ombudsman

Le mandat a été négocié en 1998 pour que le Bureau puisse travailler de façon à respecter les obligations juridiques et à préserver son indépendance face au MDN.

Presque toutes les nouvelles lois ou politiques applicables au secteur public fédéral ont nécessité des négociations dans le but qu’elles soient mises en oeuvre de façon similaire. Ces négociations ont toujours dû être entamées par l’ombudsman. Parmi ces efforts, mentionnons les suivants :

Négociation des protocoles d’entente lorsque la Loi sur l’emploi dans la fonction publique a été modifiée en 2003; tentatives pour déterminer comment la LPFDAR allait être appliquée, depuis 2005; mise en oeuvre de mesures dans la Loi fédérale sur la responsabilité en 2006; préparation aux changements au Code canadien du travail, qui entrent en vigueur en 2021.

Lors de certaines enquêtes systémiques, on a déterminé que l’embauche d’une personne pour animer des groupes de discussion était une façon efficace de recueillir des données. Toutefois, le processus d’approvisionnement en recherche sur l’opinion publique qui doit être suivi pour obtenir ce service exige que des demandes soient faites à SPAC et au Bureau du Conseil privé. Le fait de devoir passer par un processus ministériel entrave notre indépendance, tandis que la négociation pour faire une demande directement est si onéreuse qu’elle rend inefficace ce processus d’enquête. En conséquence, toutes les activités d’enquête qui ne peuvent être menées par le personnel du Bureau sont tout simplement abandonnées.

En général, l’indépendance sera affectée si les politiques ministérielles sont appliquées au Bureau et à ses activités si on ne tient pas compte de la nature particulière du Bureau.

De plus, selon le cas, le MDN peut demander des renseignements qui sont banals dans d’autres sections du ministère, mais qui constituent pour nous, si nous les fournissons, une atteinte à la confidentialité des renseignements du plaignant.

Enfin, en ce qui concerne le processus de recherche sur l’opinion publique, l’ombudsman est limité dans sa capacité de déterminer ses propres processus d’enquête.

Si la LDN stipulait que l’ombudsman a le statut d’administrateur général, ce dernier serait reconnu comme une entité et les nouvelles lois et politiques s’appliqueraient sans nuire à l’indépendance ou à la confidentialité.