2017 TSSTC 3

Date : 2017-02-20

Dossier : 2013-31, 2013-73

Entre :

Jordan Schmahl et Scott Huizinga, appelants

et

Service correctionnel du Canada, intimé

Indexé sous : Schmahl c. Service correctionnel du Canada

Affaire : Appels interjetés en vertu du paragraphe 129(7) du Code canadien du travail à l'encontre de décisions concluant à l'absence d'un danger rendues par un agent de santé et de sécurité.

Décision : Les décisions selon lesquelles aucun danger n'existe sont confirmées.

Décision rendue par : M. Jean-Pierre Aubre, agent d'appel

Langue de la décision : Anglais

Pour les appelants : Me Arianne Bouchard, avocate, UCCO-SACC-CSN, Me Peggy E. Smith, avocate

Pour l'intimé : Mme Allison Sephton, groupe du droit du travail et de l'emploi Ministère de la Justice

Référence : 2017 TSSTC 3

Motifs de la décision

[1] La présente affaire concerne deux appels déposés les 25 juin et 5 décembre 2013, respectivement, à l'encontre de décisions concluant à l'absence de danger rendues par les agents de santé et de sécurité (les agents de SST) Bob Tomlin et Lewis Jenkins. Dans les deux cas, ces décisions ont été rendues à l'issue d'enquêtes effectuées par les deux agents de SST au sujet de refus de travailler enregistrés par les deux appelants en application de l'article 128 du Code canadien du travail (le Code) sous prétexte qu'ils avaient des motifs raisonnables de croire (1) qu'il était dangereux pour eux de travailler dans leur lieu de travail et (2) que l'accomplissement d'une certaine tâche constituait un danger pour eux-mêmes ou un autre employé.

[2] Il faut noter ici qu'à l'époque, les deux appelants travaillaient dans le même lieu de travail, soit l'établissement de Warkworth, à titre d'agents correctionnels et que chacun d'eux a représenté l'autre dans le cadre de l'enquête effectuée par les agents de SST Tomlin et Jenkins au sujet de leur refus de travailler. De plus, à l'époque où ils ont refusé de travailler, ils étaient tous deux coprésidents du Comité mixte de santé et de sécurité de l'établissement (CMSSE) pour les employés. Lorsqu'ils ont exprimé leur refus de travailler, les deux appelants ont décrit de façon très détaillée le danger qui, selon eux, existait à ce moment, à savoir une situation qui prévalait dans le lieu de travail ou l'exécution d'une tâche dans ce lieu de travail.

[3] M. Schmahl a pour sa part déclaré ce qui suit :

[Traduction] Les processus de remise et de contrôle de rasoirs de détenus à l'établissement de Warkworth ne sont pas efficaces et (sont) dangereux. Il y a une quantité inconnue de rasoirs de détenus au sein de la population et des mesures de contrôle limitées sont appliquées. Le syndicat et la direction se sont rencontrés le 12 juin 2013 et se sont entendus sur un protocole de remise de rasoirs qui permettrait de rendre le lieu de travail plus sécuritaire. Ce protocole a été présenté au directeur, qui a ensuite refusé de le mettre en œuvre ou de modifier le protocole actuel de quelque façon que ce soit. Le protocole de remise actuel a permis à des détenus de modifier des rasoirs d'une façon dangereuse et on ne sait pas non plus combien il y a de rasoirs au sein de la population. Le 4 juin 2013, on a fouillé la cellule d'un détenu et on y a trouvé des lames de rasoir fixées à l'aide de ruban adhésif et qui étaient dissimulées dans le but exprès de blesser un agent. Cela a mis en relief le danger associé à ces lames et la nécessité de contrôler les rasoirs plus efficacement.

[4] Quant à l'appelant Huizinga, il a décrit comme suit le danger présumé invoqué à l'appui de son refus de travailler :

[Traduction] Les processus de remise et de contrôle de rasoirs de détenus à l'établissement de Warkworth ne sont pas efficaces et (sont) dangereux. On ne sait pas combien il y a de rasoirs de détenus au sein de la population et les mesures de contrôle prises par l'employeur ne sont pas appliquées. Les détenus modifient les rasoirs et s'en servent de façon abusive pour créer des armes et pour accomplir des tâches illégales. Le fait que l'employeur applique de façon déficiente ses propres mesures de prévention et politiques relatives aux rasoirs représente un danger.

[5] Abstraction faite de la grande similitude entre les mots utilisés par les deux appelants dans leur description initiale de ce qu'ils considèrent comme étant le fondement du refus qu'ils ont chacun exprimé, une lecture attentive de chaque description complète révèle aussi qu'elles ont chacune une signification légèrement différente. Dans le cas de l'appelant Schmahl, sa demande fait état, pour l'essentiel, de l'insuffisance des mesures de contrôle, étant donné que le directeur a refusé de modifier le protocole relatif aux rasoirs et d'adopter les nouvelles mesures de contrôle plus strictes recommandées par l'entremise du CMSSE et qui constitueraient un nouveau protocole relatif aux rasoirs. Dans le cas de l'appelant Huizinga, sa demande traite essentiellement des déficiences ou de la mise en œuvre des mesures de contrôle appliquées à l'époque, lesquelles, comme la preuve le démontrera, étaient appliquées, du moins en partie, durant la période de temps qui s'est écoulée entre les deux refus.

[6] Compte tenu des similitudes évidentes entre les deux dangers décrits par les appelants en tant que justifications de leur refus de travailler, qui ont amené les avocates des appelants à déclarer que les deux appels portent sur la même question en litige bien que des éléments de preuve différents leur soient associés, les deux avocates ont avancé qu'il serait bénéfique pour toutes les parties d'entendre ces appels dans le cadre d'une audience commune, ce à quoi le soussigné a consenti.

[7] En ce qui concerne les appels, la position des appelants a été énoncée brièvement par les avocates dès le départ, comme suit :

  • [Traduction] la quantité inconnue de rasoirs qui se trouvaient au sein de la population carcérale et dans des cellules individuelles les 13 juin et 29 octobre 2013 (dates des refus), ou la présence inconnue de tels rasoirs à ces dates-là, constituait un danger pour les agents correctionnels alors qu'ils accomplissaient leurs tâches;
  • le danger qu'ils ont recensé ne constitue pas une condition normale d'emploi;
  • à ces dates-là, l'employeur n'a pas pris de mesures adéquates à l'établissement de Warkworth pour préserver la santé et la sécurité des agents correctionnels en poste pour ce qui est de leur capacité de surveiller l'utilisation de rasoirs par les détenus sur une base quotidienne.

[8] Pour sa part, l'avocate de l'intimé a brièvement présenté la position de ce dernier en ce qui a trait au fait que les appelants ont demandé au soussigné de statuer que la présence ou la quantité inconnue de rasoirs au sein de la population carcérale constitue un danger, comme suit :

  • [Traduction] Les appelants n'ont pas su démontrer que l'un ou l'autre des facteurs (présence ou quantité inconnue de rasoirs) représentait une menace pour le personnel; de façon générale, par ailleurs, la preuve ne permet pas d'établir que les rasoirs eux-mêmes constituaient un danger pour le personnel, peu importe la quantité qui était en circulation, les endroits où ils se trouvaient ou la façon dont ils étaient contrôlés; par conséquent, il n'y a pas de lien entre « la présence ou la quantité inconnue de rasoirs » et l'existence d'un danger pour le personnel, et rien ne démontre que les processus de « remise et de contrôle des rasoirs de détenus » sont dangereux en soi.
  • Les jours où les refus de travailler ont été exprimés, en particulier, absolument rien ne prouvait que M. Schmahl ou M. Huizinga étaient exposés à un danger à cause de rasoirs et de fait, ces refus de travailler visaient tout simplement à apporter une solution à des différends de longue date en matière de santé et sécurité au travail.
  • Tout risque posé par des rasoirs constitue une condition normale d'emploi et l'établissement de Warkworth appliquait des mesures suffisantes pour minimiser tout risque de ce genre afin de préserver la santé et la sécurité du personnel.

Contexte

[9] Bien que les circonstances factuelles générales liées au cas de chaque appelant soient très semblables, il y a aussi certains éléments qui sont propres à chaque cas, tels que rapportés dans une large mesure par chaque agent ayant procédé à une enquête et, de façon plus détaillée, dans la preuve présentée à l'audience. Voici les éléments qui se rapportent, de façon générale ou spécifique, à chaque appelant.

[10] Jordan Schmahl est agent correctionnel à l'établissement de Warkworth, un établissement fédéral à sécurité moyenne situé dans la ville de Campbellford, en Ontario. À l'époque de son refus de travailler, il était agent de niveau CX-01 et il agissait comme président de la section locale de la Union of Canadian Correctional Officers-Syndicat des Agents Correctionels du Canada (UCCO-SACC-CSN) en plus d'être membre régulier du CMSSE. La quantité de contacts quotidiens qu'il avait avec des détenus variait selon ses affectations : ces contacts étaient nombreux lorsqu'il était agent de niveau CX-01 et il en a aussi eu lorsqu'il a travaillé comme agent de niveaux CX-02 et CX-03. Pour accomplir leurs tâches, les agents correctionnels sont munis d'une veste de protection contre les armes blanches, de gants de fouille, d'un vaporisateur de poivre, de menottes ainsi que d'alarmes personnelles et de radios portatives.

[11] L'agent de SST Tomlin a précisé que grâce à ces gants de fouille, un agent avait pu éviter de se faire couper les mains par une lame de rasoir dissimulée [traduction] « de manière à créer un effet de surprise » dans la cellule d'un détenu. En outre, le jour où M. Schmahl a refusé de travailler (soit le 13 juin 2013), il n'a pas été exposé au danger présumé alors qu'il était affecté à d'autres tâches liées à la sécurité ou concernant le syndicat et, par conséquent, l'agent de SST Tomlin a estimé que ce refus était fondé sur des préoccupations relatives à un danger éventuel et des tâches futures, compte tenu du fait que les détenus à Warkworth et dans d'autres établissements [traduction] « ont [modifié des lames de rasoir] dans le passé et le feront probablement à nouveau dans le futur » afin de les utiliser comme des armes ou des boîtes à surprises. En tenant compte du fait que Warkworth héberge plus de 600 détenus, l'agent ayant effectué l'enquête a calculé à l'aide des statistiques fournies par l'employeur qu'un incident lié à des rasoirs survient ou surviendrait tous les ans à l'établissement.

[12] De fait, l'agent de SST Tomlin a constaté que durant la brève période de temps ayant précédé le refus de Schmahl et l'enquête afférente, il y a eu deux incidents liés à des rasoirs utilisés comme des boîtes à surprises (dont l'un a finalement été considéré comme accidentel après avoir été évalué), et que même si l'employeur et le syndicat ne se sont pas entendus sur ce qui constitue un acte d'agression ou une arme dans ces cas-là, il estime que les lames de rasoir liées à tous ces incidents n'avaient pas été utilisées ni rangées en tenant compte de l'utilité fondamentale d'un rasoir et que les incidents en cause constituaient donc des actes de conduite indésirables de la part des détenus. La preuve documentaire présentée à l'audience relativement à l'appel révèle que durant les cinq années précédant celle où Schmahl a exprimé son refus, il y a eu cinq saisies d'[traduction] « armes » façonnées à partir de rasoirs.

[13] Dans son rapport d'enquête, l'agent de SST Tomlin cite la position de l'employeur voulant qu'il ne soit jamais arrivé à Warkworth que des détenus utilisent des armes façonnées à partir de lames de rasoir dans le but d'agresser d'autres détenus ou des employés, même si l'on sait que des détenus ont déjà agressé d'autres détenus ou tenté de se suicider à l'aide d'armes faites avec des lames de rasoir modifiées, et il souligne qu'en pareil cas, il peut y avoir du sang sur les lieux de l'incident. Comme un grand nombre de détenus sont atteints de l'hépatite ou du VIH/SIDA, les agents qui sont censés intervenir lors de ces incidents peuvent être exposés à des pathogènes se trouvant dans du sang.

[14] M. Schmahl s'est rendu compte pour la première fois que la présence de lames de rasoir dans le lieu de travail pouvait entraîner un risque lorsqu'un agent correctionnel de l'établissement à sécurité maximum de Kent en Colombie-Britannique s'est fait cingler par un détenu à l'été 2012 et qu'il a subi de graves blessures. Il a commencé à s'inquiéter étant donné que, selon lui, on n'appliquait pas assez de contrôles et de politiques pour contrôler le nombre de rasoirs en circulation à Warkworth et les endroits où ils se trouvaient, et durant la période allant d'août 2012 à juin 2013, il a rencontré le directeur de l'établissement, Ryan Beattie, à dix reprises afin de discuter avec lui de ce problème.

[15] D'un point de vue historique, en août 2012, les détenus à Warkworth pouvaient acheter des Mach 3, c'est-à-dire des rasoirs jetables, à la cantine, et ils pouvaient en acquérir autant que leur limite de dépenses le leur permettait (cette limite s'établissait alors à 90 $ par période de deux semaines). De plus, dix rasoirs jetables étaient aussi remis directement à chaque détenu par les services en établissement (SE) au moment de son admission à l'établissement. Les détenus pouvaient échanger jusqu'à dix rasoirs ou lames de rasoir sur la base d'« un contre un », mais aucune procédure n'était appliquée pour contrôler le retour de rasoirs utilisés ou non lors du départ d'un détenu, de sorte que le nombre de lames de rasoir en circulation au sein de la population carcérale à quelque moment que ce soit était inconnu. En août 2012, l'autre appelant en cause, M. Scott Huizinga, a déposé une plainte aux termes de l'article 127.1 du Code pour le motif qu'il jugeait que la politique de remise de rasoirs, ainsi que la vente de rasoirs, constituaient des dangers.

[16] Des membres du CMSSE ont enquêté relativement à cette plainte et ils ont constaté qu'on n'effectuait pas de contrôles adéquats à Warkworth pour faire le suivi du nombre de rasoirs jetables en circulation au sein de l'établissement et de l'élimination de ces rasoirs, et que même s'il n'était pas encore arrivé que des rasoirs soient utilisés comme des armes dans ces établissements, ces contrôles déficients posaient un problème de sécurité. De nombreuses recommandations ont été faites par les personnes qui ont enquêté relativement à la plainte. De façon générale, on a recommandé que des contrôles soient mis en œuvre pour s'assurer que les détenus ne modifient pas les dix rasoirs qui leur sont remis, pour limiter le nombre de rasoirs que les détenus pouvaient acheter à la cantine et pour s'assurer que ces rasoirs ne soient pas eux non plus modifiés par les détenus avant de permettre à ces derniers d'en acheter d'autres ou avant qu'ils soient libérés. En avril 2013, les procédures d'acquisition de nouveaux rasoirs ont été modifiées par le directeur.

[17] À partir de ce moment-là, les détenus étaient tenus d'échanger leurs rasoirs aux SE à raison d'un contre un, jusqu'à concurrence de cinq. De plus, il était prévu que la pratique qui consistait à permettre aux détenus d'acheter des rasoirs et des lames Mach 3 jetables à la cantine allait prendre fin après une période de sursis qui se terminait en octobre 2013. En sus des pratiques qui étaient mises en œuvre, y compris l'échange de rasoirs sur la base d'« un contre un » aux SE, la fouille mensuelle des cellules des détenus, lors de laquelle tout rasoir modifié était confisqué (ce qui entraînait le dépôt d'une accusation contre le détenu fautif et conférait d'office à l'agent un pouvoir de fouille pour des motifs raisonnables et probables), le directeur a jugé que des mesures appropriées avaient été prises pour atténuer tout risque éventuel associé aux rasoirs. Dans le même temps et après avoir constaté qu'environ 20 détenus quittaient l'établissement tous les mois, l'agent de SST Tomlin a précisé que les détenus n'étaient toujours pas obligés de retourner toutes les lames de rasoir qui se trouvaient en leur possession lorsqu'ils quittaient l'établissement et que le nombre de lames de rasoir en circulation au sein de la population carcérale à quelque moment que ce soit demeurait donc inconnu.

[18] Les 27 mai et 4 juin 2013, deux incidents sont survenus et ont confirmé ce que craignait l'appelant Schmahl, à savoir que les contrôles appliqués à Warkworth continuaient d'être insuffisants. Le premier incident impliquait une lame de rasoir rouillée collée avec du ruban adhésif sur le verso d'un formulaire de demande remis par un détenu au directeur d'école de Warkworth, qui ne porte pas d'équipement de fouille (gants, etc.), alors que le deuxième concernait une fouille de routine de la cellule d'un détenu où plusieurs lames de rasoir avaient été dissimulées un peu partout, y compris quatre lames regroupées et collées avec du ruban adhésif sur le bord intérieur, cet incident ayant entraîné la lacération des gants de fouille de l'agent. La preuve présentée à l'audience a permis d'établir que le premier incident (lame de rasoir collée avec du ruban adhésif sur un formulaire de demande) avait éventuellement été considéré comme accidentel lorsque l'affaire avait été examinée dans le cadre du processus d'examen d'une accusation ou d'un conseil de détenus.

[19] Compte tenu de ce qui précède et de l'incident susmentionné survenu à l'établissement à sécurité maximum de Kent, l'appelant et les membres du CMSSE R. Campney (sous-directeur), P. McGee (coordonnateur des opérations correctionnelles) et Lee-Ann Langman se sont rencontrés le 12 juin 2013, et après avoir discuté des problèmes liés aux rasoirs, y compris le fait qu'aucun processus n'était mis en œuvre pour faire le suivi des rasoirs qui entraient dans l'établissement ou qui en sortaient, le nombre inconnu de rasoirs en circulation au sein de la population carcérale et la modification de rasoirs et de lames par des détenus, ce groupe de gens a convenu de transmettre un ensemble de sept recommandations au directeur Beattie. Ces recommandations sont énoncées comme suit dans le rapport d'enquête de l'agent de SST Tomlin :

  • [Traduction] Tous les détenus se verront remettre cinq rasoirs fournis par l'établissement, qu'ils pourront garder dans leur cellule. Ces rasoirs doivent être déposés sur le bureau durant les fouilles de cellules et désignés comme tels par le détenu. Si ce règlement n'est pas respecté, le détenu pourrait faire l'objet d'une accusation de la part de l'établissement.
  • Les détenus peuvent échanger leurs rasoirs aux services en établissement (SE) à raison de cinq contre cinq. Les cinq rasoirs utilisés doivent être remis pour en obtenir cinq nouveaux. Tout détenu qui tente de remettre moins de cinq rasoirs verra ces rasoirs saisis par les SE. Le gestionnaire correctionnel (GC) sera ensuite avisé de la situation et une fouille de cellule sera effectuée pour trouver les rasoirs manquants. Le détenu concerné fera l'objet d'une accusation de la part de l'établissement.
  • Lorsqu'un détenu part (transfèrement, libération, etc.), les cinq rasoirs doivent être retournés aux SE et comptabilisés par le personnel de ces services. Si le détenu ne retourne pas ses rasoirs, le GC en sera avisé et une fouille de cellule sera effectuée.
  • Tous les détenus bénéficieront d'un sursis de 14 jours pour se départir de tout rasoir se trouvant en sus de la limite de cinq prescrite.
  • Les 4 et 5 juillet 2013, une équipe de fouille formée de neuf agents procédera à des fouilles dans chaque unité de l'établissement afin de repérer les rasoirs excédentaires.
  • Tous les rasoirs achetés à la cantine pourront se trouver en la possession d'un détenu du 29 avril au 29 octobre 2013, après quoi ils deviendront des articles non autorisés et pourront être saisis.
  • Les détenus qui ont acheté des rasoirs à la cantine et qui [traduction] « profitent de ce droit acquis » seront identifiés sur une note de service affichée sur le mur de cellule, où figureront aussi la marque et le modèle du rasoir et des lames en question ainsi que la quantité se trouvant en leur possession.

[20] Pour ce qui est du document daté du 12 juin 2013 qui a été envoyé au directeur pour l'informer de cette soi-disant entente, il importe de noter qu'il fait état de l'ensemble de recommandations en citant les problèmes signalés par le SACC de la façon suivante : [traduction] « Nous n'avons aucun moyen de déterminer le nombre de rasoirs se trouvant en la possession des détenus, ni aucun processus futur pour gérer cela à l'aide du processus d'échange de jusqu'à cinq rasoirs utilisés contre jusqu'à cinq nouveaux rasoirs. Ce que le SACC voulait, c'est que l'on permette l'échange d'un rasoir à la fois, que l'établissement soit fouillé au complet et que tous les autres rasoirs soient confisqués. » Il est aussi indiqué dans ce document que le SACC accepterait les recommandations, y compris celle voulant que l'on doive procéder à une fouille générale des cellules plutôt que d'y confiner les détenus avant de fouiller l'établissement, qui se concluraient par la mention suivante : [traduction] « Si vous n'êtes pas d'accord, nous exercerons le (droit de refuser de travailler) que nous confère l'article 128 cet après-midi. »

[21] Tel que déjà mentionné, le directeur Beattie n'a pas accepté lesdites recommandations et il a mentionné à cet égard que certaines des mesures recommandées étaient déjà appliquées et qu'à Warkworth, il n'était jamais arrivé que des détenus utilisent des armes façonnées à partir de lames de rasoir ou qu'ils utilisent de telles armes pour agresser d'autres détenus ou des employés. Tout en concluant que l'on appliquait suffisamment de mesures de contrôle pour gérer les rasoirs à l'établissement de Warkworth et qu'il n'était pas nécessaire d'en ajouter, le directeur Beattie déclare plus précisément ce qui suit :

[Traduction] Des mesures de contrôle sont appliquées aux fins de la remise des lames de rasoir, à savoir qu'une lame usée peut être échangée contre une nouvelle lame par l'entremise des SE jusqu'à concurrence de cinq par semaine. Cette limite de cinq par semaine est inférieure aux dix lames que les détenus sont autorisés à avoir en leur possession en vertu de la DC 566-12. Il convient aussi de noter qu'en réaction à la plainte déposée (par l'appelant Huizinga) en vertu de l'article 127 du CCT, une mesure de contrôle supplémentaire a été mise en œuvre, soit qu'il n'est plus possible d'acheter des rasoirs à la cantine des détenus. Une clause de droit acquis a été adoptée afin de permettre aux détenus qui se trouvent en possession de ces rasoirs de les conserver jusqu'à la fin d'octobre 2013. Les détenus qui ont plus de cinq rasoirs fournis par l'établissement en leur possession pourront faire l'objet d'un rapport d'infraction.

[22] En plus d'avoir répondu que l'on appliquait suffisamment de mesures de contrôle pour gérer les rasoirs à l'établissement de Warkworth, le directeur a mentionné le plan de fouille de l'établissement et, en particulier, les fouilles mensuelles courantes, en tant que moyens permettant de repérer les lames de rasoir modifiées, et il a aussi indiqué que le personnel était muni d'équipement de protection personnel consistant en des gants qui prévenaient les blessures et qu'il recevait aussi de la formation relative aux techniques de fouille efficaces. Ces mesures démontrent que l'on est conscient du risque potentiel associé aux rasoirs.

[23] Cette réaction du directeur Beattie a incité l'appelant Schmahl à déposer le refus de travailler ayant finalement donné lieu au présent appel. Ce refus a été exprimé le 13 juin 2013, une journée de travail durant laquelle il aurait eu peu de contacts avec des détenus lors des divers déplacements qu'il aurait effectués dans l'établissement dans le but d'accomplir ses tâches, y compris celles de nature syndicale. Si l'on se fie à la preuve présentée à l'audience, il semblerait qu'un nombre suffisamment élevé d'agents ont refusé de remplacer l'employé qui avait refusé de travailler, de sorte que tous les détenus de l'établissement ont été confinés à leur cellule.

[24] Tel qu'indiqué plus haut, le refus de travailler exprimé par M. Schmahl a mené à la décision selon laquelle aucun danger n'existe, qui a été rendue par l'agent de SST Tomlin, lequel a réalisé l'enquête, cette décision étant visée par l'un des présents appels. Les motifs invoqués par l'agent de SST à l'appui de sa décision sont les suivants :

[Traduction] Il est continuellement nécessaire de fournir des lames de rasoir aux détenus à l'établissement de Warkworth. Service correctionnel du Canada dispense de la formation relative aux normes de base aux détenus et il leur fournit de l'équipement de protection personnel. Il a été récemment démontré que les gants de fouille se sont révélés efficaces pour protéger l'agent contre les blessures après que sa main fut entrée en contact avec une lame de rasoir. L'établissement a mis en œuvre certaines des mesures de contrôle de la distribution de rasoirs aux détenus. (aucun danger) Je détermine qu'il y a d'autres mesures de prévention que l'employeur devrait envisager de prendre pour minimiser la possibilité d'être exposé aux risques associés aux lames de rasoir [...]

[25] L'agent de SST Tomlin n'en a pas moins constaté que l'intimé contrevenait aux dispositions de l'alinéa 125(1)z.04) du Code étant donné qu'il n'avait pas élaboré ni appliqué de mesures d'entretien préventif pour le programme de prévention des risques associés aux lames de rasoir, et il a donc émis une instruction à cet égard. Cette instruction n'est pas visée par les appels déposés par MM. Schmahl et Huizinga, et elle est mentionnée seulement parce que M. Huizinga a déposé son appel après qu'il l'eut émise.

[26] Cette instruction de l'agent de SST Tomlin obligeait l'employeur à gérer la question des mesures préventives manquantes selon les modalités suivantes :

  • l'élimination du risque, notamment par la mise au point de mécanismes techniques pouvant comprendre des aides mécaniques et la conception ou la modification d'équipement en fonction des attributs physiques de l'employé;
  • la réduction du risque, notamment par son isolation;
  • la fourniture de matériel, d'équipement, de dispositifs ou de vêtements de protection personnels;
  • l'établissement de procédures administratives, telles que celles concernant la gestion des durées d'exposition aux risques et des périodes de récupération ainsi que la gestion des régimes et méthodes de travail.

[27] Il est important de noter ici que le contenu de cette instruction correspond essentiellement et textuellement aux dispositions générales du paragraphe 19.5(1) du Règlement canadien sur la santé et la sécurité au travail (le Règlement). Entre l'émission de cette instruction le 18 juin 2013 et la fin du mois d'août de la même année, l'agent de SST et l'employeur ont communiqué plusieurs fois relativement à la mise en application de cette instruction ou à tout manquement aux modalités qui y figurent, et le tout a culminé le 22 août 2013 lorsqu'on a conclu que ce qui avait été décrit dans la preuve documentaire ainsi que dans les déclarations faites par les appelants à l'audience revenait à dire que l'on avait trouvé plusieurs armes à l'extérieur de la fenêtre de la cellule d'un détenu et que le directeur avait donné son autorisation pour qu'une fouille exceptionnelle soit effectuée dans tout l'établissement aux termes de l'article 53 de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition pour détecter la présence éventuelle d'objets interdits.

[28] Cette fouille a eu lieu du 22 au 25 août 2013 et elle a mené à la découverte d'un grand nombre de rasoirs excédentaires, de rasoirs modifiés, de lames de rasoir éparpillées et de lames que des détenus avaient utilisées pour façonner des objets et qui, selon la description qui en a été faite, auraient pu servir d'armes ou à des fins dangereuses. Bien que l'employeur et les employés ne s'entendent pas sur les chiffres, on aurait trouvé de 600 à 1 000 rasoirs et lames non autorisés. Cela semble avoir incité un autre agent correctionnel, M. Curtis Jones, à refuser de travailler le 27 août 2013 sous prétexte que les risques associés au nombre de rasoirs non autorisés et au manque de mesures de contrôle adéquates constituaient un danger aux termes du Code. Mais les présents appels ne portent pas sur ce refus de travailler.

[29] Le cas de Scott Huizinga, qui est aussi agent correctionnel (il était agent de niveau CX-01 à l'époque de son refus) et membre du CMSSE, et dont le refus de travailler est survenu le 29 octobre 2013, soit quelques mois après celui de Jordan Schmahl (et de Curtis Jones), se rapporte de façon générale à la même question en litige pour ce qui est des rasoirs et des lames, et du contrôle de leur nombre et des endroits où ils se trouvent dans l'établissement. Pour l'essentiel, les circonstances factuelles susdécrites se rapportant au cas de l'appelant Schmahl s'appliquent tout autant au cas de M. Huizinga, étant donné que les deux appelants travaillaient dans le même l'établissement et le même milieu à peu près exactement à la même époque. Il n'est donc pas nécessaire de les rappeler aux fins de l'examen de son cas. Cela dit, le danger allégué par M. Huizinga concerne plus particulièrement le fait que les mesures de contrôle des rasoirs et des lames de rasoir n'étaient pas appliquées de la manière prévue et constituaient un outil inefficace, et que la quantité de rasoirs en circulation au sein de la population carcérale demeure pour l'essentiel inconnue, tel que démontré par quelques incidents survenus durant le mois suivant celui où M. Schmahl a refusé de travailler, et la conclusion de l'agent de SST Tomlin selon laquelle aucun danger n'existe. Par conséquent, une note destinée à tout le personnel a été publiée par le directeur adjoint le 30 août 2013 et elle traitait de l'élimination graduelle du programme de rasoirs non fournis par l'établissement (rasoirs et lames Mach 3) et du fait que ces articles ne pourraient plus être achetés à la cantine. La date prévue à laquelle aucun rasoir ni lame de ce genre ne devaient encore se trouver dans l'établissement était le 31 octobre 2013, tel qu'établi à la suite d'une vérification effectuée le 27 août 2013 dans le but de déterminer si des détenus avaient des rasoirs et des lames commerciaux en leur possession.

[30] Le 8 octobre 2013, l'employeur a mis en œuvre à cette fin une PEE (procédure d'exploitation de l'établissement) concernant l'utilisation de rasoirs par les détenus et qui contenait les modalités suivantes (ou un [traduction] « processus de gestion des rasoirs jetables ») : les rasoirs des détenus, fournis à raison de cinq à la fois au maximum, devront être visibles en tout temps dans une tasse sur le bureau du détenu; les agents correctionnels devront effectuer leurs vérifications de sécurité hebdomadaires afin de s'assurer que les détenus conservent cinq rasoirs dans la tasse sur leur bureau; une procédure devra être établie pour s'assurer que les détenus retournent leurs rasoirs avant de quitter l'établissement; des vérifications ponctuelles hebdomadaires devront être effectuées afin d'assurer l'application desdites politiques; et les conséquences liées à l'inobservation desdites restrictions et procédures devront être précisées, y compris l'assujettissement d'un détenu fautif à un protocole « un contre un » de nature restrictive pour ce qui est de l'utilisation et de l'échange de rasoirs (protocole relatif aux rasoirs modifiés). Le personnel et les détenus ont été informés de ces mesures par le gestionnaire correctionnel Gunter ainsi que par le directeur Beattie.

[31] Subséquemment à la mise en œuvre de ces mesures, un groupe d'agents correctionnels a fouillé (fouille exceptionnelle prévue à l'article 53) toutes les unités de l'établissement durant quatre jours (les 21, 24, 25 et 29 octobre 2013), et cela a mené à la découverte de nombreux rasoirs excédentaires ou modifiés ainsi que de lames de rasoir éparpillées dans toutes les unités. Durant ces quatre journées, 162 rapports d'observation ou de déclaration ont été déposés afin de rappeler aux détenus qu'ils devaient se conformer à la politique relative aux rasoirs, et 92 accusations ont été portées contre des détenus, y compris contre huit détenus de l'unité 4, pour divers problèmes liés à des rasoirs, et plusieurs des détenus accusés n'avaient pas été assujettis au protocole « un contre un » modifié. Les résultats de ces opérations de fouille ont amené le directeur adjoint Campney à reconnaître qu'ils préoccupaient l'équipe de direction étant donné que celle-ci avait cru que les détenus allaient utiliser les rasoirs qu'on leur remettait en conformité avec les politiques récentes et que les nouveaux processus adoptés avaient favorisé la diminution du nombre de rasoirs en circulation au sein de la population carcérale. Le 29 octobre 2013, M. Huizinga devait aussi travailler durant le quart de jour. Compte tenu du nombre de violations liées à des rasoirs qui ont été recensées durant ces quatre jours de fouille et du fait que l'employeur n'a pas mis en œuvre certains des éléments de la PEE ni assujetti plusieurs détenus accusés au protocole « un contre un » prévu dans la PEE et qu'il n'a pas non plus informé adéquatement le personnel au sujet de ladite PEE, M. Huizinga a fini par juger que cela démontrait qu'il y avait un risque dans le lieu de travail qui constituait un danger au sens du Code. Il a donc informé l'employeur de sa décision d'exercer son droit de refuser d'accomplir un travail dangereux, même si la période d'essai de 30 jours prévue pour l'application de la PEE du 8 octobre n'était pas expirée. À l'issue de son enquête sur le refus de M. Huizinga, l'agent de SST Jenkins a également conclu qu'en date de ce refus, les gestionnaires correctionnels n'avaient pas effectué les vérifications ponctuelles hebdomadaires envisagées dans le plan de fouille de l'établissement et qu'on ne leur avait pas non plus communiqué les renseignements fournis lors des séances d'information de quarts de travail au sujet de la politique relative aux rasoirs ou de la mise en œuvre des stratégies. L'agent a aussi constaté ce qui suit :

  • à la page 40 du manuel des détenus, il est clairement indiqué que chaque détenu doit se voir remettre cinq rasoirs et que s'il en détient moins ou plus que ce nombre, cela représente une infraction pouvant donner lieu à une accusation;
  • la politique relative aux rasoirs a été communiquée par courriel à tout le personnel de l'établissement le 8 octobre 2013;
  • lorsque la direction s'est rendu compte que les gestionnaires correctionnels étaient confus au sujet de la procédure de communication des résultats des vérifications ponctuelles, celle-ci a été normalisée;
  • les agents correctionnels ont le pouvoir d'obliger les détenus à produire leurs rasoirs à tout moment;
  • la fouille des cellules de détenus a lieu tous les mois et des vérifications de sécurité sont aussi effectuées sur une base hebdomadaire, ce qui offre aux agents correctionnels d'autres possibilités d'assurer la mise en œuvre du protocole relatif aux rasoirs;
  • un exemplaire du protocole relatif aux rasoirs avait été fourni aux agents correctionnels et si un agent ne comprend pas ce protocole, il lui revient d'en discuter avec son gestionnaire correctionnel.

[32] De plus, le rapport de l'agent de SST Jenkins décrit les faits additionnels suivants, lesquels avaient été établis dans le cadre de l'enquête réalisée par cet agent au sujet du refus de M. Huizinga, certains de ces faits étant aussi liés au refus de M. Schmahl :

  • [Traduction] une politique ou un protocole relatif aux rasoirs est appliqué dans cet établissement [...];
  • cette politique confirme que durant les vérifications de sécurité hebdomadaires et les fouilles mensuelles, si l'on découvre qu'un détenu est en possession de rasoirs excédentaires, ceux-ci seront considérés comme des articles non autorisés et ils seront saisis, et on envisagera de porter une accusation contre le détenu en cause en tenant compte de ses antécédents; [c'est moi qui souligne]
  • elle (la politique) confirme aussi que les gestionnaires correctionnels sont tenus de procéder à des vérifications ponctuelles sur une base hebdomadaire;
  • elle (la politique) confirme que les détenus doivent conserver leurs rasoirs dans la tasse-présentoir sur leur bureau;
  • selon cette enquête, il n'y a plus de rasoirs autorisés par la cantine dans l'établissement [traduction] « et cette question en litige est donc devenue purement théorique »;
  • la politique énonce clairement la procédure à suivre pour gérer les rasoirs au moment de la libération (d'un détenu);
  • il y est aussi indiqué qu'un examen sera effectué dans 30 jours pour mettre le système à l'essai et pour traiter tout problème d'inobservation de la politique en effectuant une surveillance régulière passé ce délai. Cette période de 30 jours était (censée se terminer) le 7 novembre 2013. Les vérifications effectuées par les employés eux-mêmes ont débuté le 21 octobre 2013, tout juste deux semaines après l'entrée en vigueur de la nouvelle politique;
  • cette information a d'abord été communiquée aux détenus dans le message diffusé sur WiTV en avril 2013;
  • les détenus ont également été informés de la récupération des rasoirs de la cantine par l'entremise d'une note de service (aussi affichée sur WiTV) le 29 avril 2013;
  • le 30 septembre 2013, les détenus ont été informés de la nouvelle politique sur WiTV;
  • le 8 octobre 2013, les détenus ont été avisés de la nouvelle procédure au moyen d'une note de service elle aussi affichée sur WiTV.

[33] Plus précisément, les motifs suivants ont été invoqués à l'appui de la décision d'absence de danger qui a été rendue par l'agent de SST Jenkins :

[Traduction] L'établissement a mis en œuvre une politique exhaustive afin de contrôler la distribution et la collecte de rasoirs dans l'établissement. Il y est clairement indiqué que les agents et gestionnaires correctionnels sont tenus d'appliquer cette politique. Une période d'examen de 30 jours assortie d'un examen continu dans le futur y est aussi prévue. La politique relative aux rasoirs est adéquate et le comité de santé et sécurité au travail devrait faire le suivi de la progression de la situation par l'entremise de ses inspections mensuelles du lieu de travail visant à assurer l'application de cette politique. Les agents correctionnels font des vérifications de sécurité hebdomadaires et des fouilles mensuelles et ils devraient, dans le cadre de ces processus, s'assurer que les rasoirs sont visibles dans la tasse fournie au détenu. Les gestionnaires correctionnels font des vérifications ponctuelles routinières de l'application du protocole relatif aux rasoirs et les renseignements ainsi colligés sont maintenant consignés de façon uniforme.

Questions en litige

[34] Il a été établi de nombreuses fois dans la jurisprudence, et en particulier par des agents d'appel, que le droit de refuser d'accomplir un travail considéré comme dangereux est un droit personnel dont la validité doit être examinée en fonction de la personne qui l'exerce et, dans certains cas, en fonction d'employés autres que celui l'ayant exercé, et ce, au moment où il est exercé et en tenant compte des circonstances dans lesquelles l'employé en cause l'a exercé. Cela dit, en ce qui concerne les deux cas visés aux présentes, il est établi d'entrée de jeu que les deux employés ayant refusé de travailler, qui sont maintenant les appelants, avaient décrit le « danger » qui, selon eux, justifiait et continue de justifier leur refus de travailler, même si celui-ci a été exprimé à des moments différents dans des circonstances qu'ils ont qualifiées de différentes et de probantes, et ce, en utilisant des mots très semblables, voire identiques.

[35] L'affirmation déterminante figurant dans les deux déclarations est la suivante : [traduction] « Les processus de remise et de contrôle de rasoirs de détenus à l'établissement de Warkworth ne sont pas efficaces et (sont) dangereux ». Il y a toutefois une différence minimale dans les deux descriptions, que j'attribue, tel qu'il a été démontré par la preuve, à certaines des mesures prises par l'employeur intimé durant la période de temps qui s'est écoulée entre les deux refus de travailler, cette différence n'ayant pas d'incidence, à mon avis, sur la nature fondamentale de la question en cause. Dans le cas de M. Schmahl, il ajouté ce qui suit au premier élément de sa description : [traduction] « Il y a une quantité inconnue de rasoirs de détenus au sein de la population et des mesures de contrôle limitées sont appliquées » , alors que, dans sa description du danger, M. Huizinga a ajouté que [traduction] « on ne sait pas combien il y a de rasoirs au sein de la population de détenus et les mesures de contrôle prises par l'employeur ne sont pas appliquées ». Pour mettre cela en contexte, il faut préciser que M. Schmahl a refusé de travailler le 13 juin 2013, alors que M. Huizinga a exercé ce droit quatre mois plus tard, soit le 29 octobre 2013. La question en litige que je dois donc trancher se rapporte, pour l'essentiel, au nombre de rasoirs en circulation au sein de la population carcérale de Warkworth et il s'agit de savoir si, à l'époque du refus, les processus de remise et de contrôle des rasoirs à l'établissement de Warkworth constituaient un danger au sens du Code.

[36] Aux fins de l'examen de cette question et, par extension, de la preuve et des observations présentées par toutes les parties, certains éléments seront pris en considération. Ces éléments découlent de la preuve non contestée présentée par les deux parties. En soi, l'établissement de Warkworth est un établissement à sécurité moyenne où une grande partie de la population est composée d'agresseurs sexuels et de soi-disant [traduction] « prisonniers à vie » même si, ces dernières années, cela a changé, de sorte que l'on retrouve entre autres au sein de cette population des membres de gangs. Cet établissement constitue un milieu ou lieu de travail qui présente des risques inhérents au travail de ses employés, principalement, en l'espèce, des agents de niveaux CX-01 et CX-02, qui sont exposés à « un risque de violence verbale, physique ou psychologique dans le cadre de l'exécution des tâches quotidiennes en contact direct avec des détenus, potentiellement volatils, dotés de faibles compétences cognitives ou aux valeurs et attitudes sociales différentes », conformément à leur description de tâches. Service correctionnel du Canada (SCC) a toujours permis aux détenus d'avoir des rasoirs en leur possession. Bien que le nombre total de détenus à Warkworth puisse varier et qu'il a effectivement quelque peu varié récemment, à l'époque du refus de travailler exprimé par MM. Schmahl et Huizinga, il s'établissait à environ 600 détenus. Conformément à la directive du commissaire 566-12 entrée en vigueur le 13 juin 2012, les détenus incarcérés dans des établissements à sécurité moyenne ont généralement en leur possession dix rasoirs jetables, ce qui signifie qu'à tout moment, il pourrait y avoir 6 000 rasoirs ou plus en circulation au sein de la population de Warkworth, si l'on ne tient pas compte des rasoirs Mach 3 que les détenus pouvaient acheter à la cantine jusqu'avant avril 2013 et des rasoirs non comptabilisés en vertu du protocole « un contre un ».

[37] Mais ce chiffre aurait été réduit de beaucoup, peut-être de moitié, sous l'effet de la décision prise par le directeur en avril 2013, en vertu de laquelle le nombre de rasoirs qui pouvaient être obtenus et échangés à tout moment avait été limité à cinq, toujours suivant le protocole « un contre un » (jusqu'à concurrence de cinq); et de l'autre décision qu'il avait prise dans la foulée de la plainte déposée par M. Huizinga aux termes de l'article 127, laquelle a eu pour effet de mettre fin à la vente de rasoirs Mach 3 à la cantine. De plus, si l'on fait abstraction d'une agression grave commise à l'aide d'un rasoir contre un agent correctionnel à l'établissement à sécurité maximum de Kent, lequel incident a été cité par l'appelant Schmahl en tant qu'événement lui ayant fait prendre conscience du risque associé aux rasoirs et aux lames qui circulent au sein de la population carcérale, la preuve révèle qu'il y a seulement eu deux incidents à Warkworth, dont l'un est contesté, lors desquels un rasoir ou une lame a été utilisé ou placé de manière à infliger une blessure à un agent correctionnel. En outre et bien que l'on ait dit dans le cadre d'un témoignage que les rasoirs et les lames de rasoir ne sont pas des armes de choix pour les détenus, tel que démontré par la rareté des agressions commises à l'aide de tels objets, la preuve non contestée veut que même s'il peut arriver que des détenus agressent des agents correctionnels, aucune agression du genre n'a été commise à Warkworth à l'aide d'un rasoir ou d'une lame depuis au moins 20 ans, et selon l'avocate de l'intimé, il n'y aurait de fait jamais eu de telle agression dans cet établissement.

Observations des parties

A) Observations des appelants

[38] Les appelants constatent que ces appels, et les circonstances ayant donné lieu aux refus de travailler exprimés tant par M. Schmahl que M. Huizinga, doivent être examinés et évalués dans le contexte de la modification apportée en septembre 2000 à la définition législative de la notion de « danger » figurant dans le Code, ce qui signifie qu'ils ne sont plus seulement tenus de démontrer que le risque ou la situation donnant lieu à un danger était immédiat et réel à l'époque il a fait l'objet d'une enquête. Cela correspond à la restriction prévue dans la définition précédente, laquelle excluait donc la prise en considération de risques futurs, hypothétiques et spéculatifs. Compte tenu de cela et du fait que le Code prévoit qu'un danger considéré comme étant une « condition normale d'emploi » ne peut servir à justifier un refus de travailler, une telle condition normale correspondant à ce qui ne peut être corrigé suivant ce que l'on appelle communément l'« ordre de priorité » énoncé à l'article 122.2 du Code, les avocates des appelants ont noté que dans la jurisprudence, y compris, principalement, des décisions rendues par la Cour fédérale et la Cour d'appel fédérale [Canada (Procureur général) c. Fletcher 2002 CAF 424; Verville c. Canada (Service correctionnel) 2004 CF 767 (Verville); Martin c. Canada (Procureur général) 2005 CAF 156 (Martin); Société canadienne des postes c. Pollard 2008 CAF 305 (Pollard); et Canada c. Vandal 2010 CF 87], plusieurs principes sont confirmés et établis, comme suit :

  • l'imprévisibilité du comportement humain constitue un aspect incontournable du processus d'application de la loi et elle n'est pas exclue de la définition de « danger »;
  • en vertu de la définition de 2000, laquelle s'applique aux présents cas, les employés peuvent exercer leur droit de refuser de travailler en suivant une approche proactive et préventive, en accord avec l'objet du Code, et les risques éventuels et les tâches futures pourront du même coup être pris en considération, auquel cas la doctrine des attentes raisonnable continuera d'exclure les situations hypothétiques ou de nature spéculative;
  • les tribunaux doivent inférer des circonstances passées et présentes ce qui surviendra probablement dans le futur et ils doivent donc apprécier la preuve et déterminer s'il est plus probable qu'improbable que ce qu'un demandeur affirme se matérialisera dans le futur;
  • il n'est pas nécessaire que la blessure survienne tout de suite après qu'il y a eu exposition au risque en cause, mais elle doit survenir avant que la situation ait été modifiée;
  • il faut que le risque puisse causer des blessures à quelque moment que ce soit, mais pas nécessairement chaque fois;
  • il n'est pas nécessaire d'établir le moment précis auquel la situation ou le risque éventuel se matérialisera;
  • le plaignant doit établir l'existence d'un ensemble de faits qui pourrait vraisemblablement causer des blessures;
  • afin d'établir qu'on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'une situation cause des blessures, il n'est pas nécessaire de prouver qu'un employé a subi des blessures dans les circonstances exactes en cause. Une supposition raisonnable en la matière pourrait reposer sur des avis d'expert, voire sur les avis de témoins ordinaires ayant l'expérience requise, lorsque de tels témoins sont en meilleure position que le juge des faits pour se former une opinion. Cette supposition pourrait même être établie au moyen d'une déduction découlant logiquement ou raisonnablement de faits connus;
  • s'il n'est pas possible de déterminer précisément le moment où des blessures ou une maladie surviendront, il n'en est pas moins nécessaire de déterminer les circonstances dans lesquelles l'élément « d'imminence » de la définition se concrétisera.

[39] Selon les appelants, l'application des principes précités aux faits et à la preuve présentés fonde un constat de danger dans les deux cas. Dans les cas précités, les appelants maintiennent que le risque dans le lieu de travail est associé au nombre inconnu de rasoirs qui circulent au sein de la population carcérale et à l'état inconnu de ces rasoirs, ainsi qu'à la modification ou à l'utilisation inappropriée de ces rasoirs pouvant être causée par la nature imprévisible du comportement humain, et qu'il n'est donc pas possible de déterminer quand un préjudice sera causé. Dans les deux cas, l'exercice du droit de refuser de travailler par les appelants représente une approche proactive et préventive appropriée qui est justifiée par une possibilité raisonnable de préjudice. Les avocates sont d'avis que la preuve présentée à l'audience étaye l'affirmation selon laquelle les rasoirs peuvent être et ont de fait été modifiés par des détenus qui tentaient de causer un préjudice à des agents correctionnels dans le lieu de travail, et elles citent comme exemple à ce sujet l'agression susmentionnée survenue dans l'établissement de Kent, ainsi que la preuve présentée à l'audience voulant que cette affirmation des appelants donne à penser que des rasoirs qui se trouvaient à l'établissement de Warkworth ont été modifiés dans le but de causer un préjudice à des agents correctionnels. Cette preuve se rapporte aux incidents lors desquels on a trouvé un rasoir collé avec du ruban adhésif sur de la correspondance d'un détenu (27 mai 2013) ainsi que des lames de rasoir assemblées et collées avec du ruban adhésif dans la cellule d'un détenu de manière à ne pas être visibles et à causer un préjudice à un agent pendant qu'il effectue une fouille courante (4 juin 2013). Toujours dans le but de démontrer l'existence d'un danger, les appelants mentionnent que de nombreux rasoirs modifiés ont été trouvés durant une fouille effectuée à titre exceptionnel en août 2013, et que l'équipe de direction ne s'attendait pas à trouver autant de rasoirs de ce genre et que cela l'avait inquiété. De plus, en octobre 2013, on a continué de recenser des infractions liées à des rasoirs sur une base quotidienne dans le cadre de fouilles de cellules de détenus.

[40] Pour mettre les refus individuels en contexte, les avocates des appelants soutiennent que M. Schmahl a refusé de travailler à cause des incidents précités survenus les 27 mai et 4 juin, lesquels incidents, selon lui, donnent à penser qu'il y avait une possibilité de danger réelle et imminente qui découlait de l'utilisation et de la présence inappropriées de rasoirs au sein de la population carcérale. Selon les avocates, M. Huizinga a refusé de travailler en raison du fait que l'on a trouvé à plusieurs reprises un grand nombre de rasoirs au sein de la population carcérale en octobre 2013, y compris le 29 octobre, qui était une journée de travail pour lui.

[41] En ce qui a trait à l'argument ou au point de vue selon lequel il y a un nombre excessif de rasoirs au sein de la population carcérale, les appelants soutiennent également que cela ne constitue pas une condition normale d'emploi, ce qui implique, si l'on rejette cet argument, que les appelants n'auraient pas eu le droit de refuser de travailler aux termes du paragraphe 128(2) du Code. La notion de condition normale d'emploi en tant que motif pour abroger un droit doit être interprétée de manière restrictive. À ce propos, les appelants citent la juge Gauthier, de la Cour fédérale, qui affirme dans la décision Verville que l'expression « condition normale d'emploi » s'entend :

[…] de quelque chose de régulier, d'un état ou niveau des affaires qui est habituel, de quelque chose qui ne sort pas de l'ordinaire. Il serait donc logique d'exclure un niveau de risque qui n'est pas une caractéristique essentielle, mais qui dépend de la méthode employée pour exécuter une tâche ou exercer une activité. En ce sens, et à titre d'exemple, dirait-on qu'il entre dans les conditions normales d'emploi d'un gardien de sécurité de transporter de l'argent à partir d'un établissement bancaire si des modifications étaient apportées à son emploi de telle sorte que cette tâche doive être exécutée sans arme à feu, sans compagnon et dans un véhicule non blindé?

[42] Toujours en ce qui concerne cette question, les appelants citent aussi la décision rendue par l'agent d'appel Lafrance dans Crystal Glaister et Service correctionnel du Canada, décision no CAO-07-008, se rapportant au cas d'un employeur qui avait ajouté des tâches à celles associées au poste d'agent correctionnel tout en continuant de doter ces postes en conformité avec les consignes applicables, ce qu'il faisait donc sans avoir d'abord évalué le risque lié à ce changement. Dans ce cas-là, l'employeur a soutenu que cela ne créait pas de nouveau risque autre que le risque d'agression qui est inhérent au travail d'un agent correctionnel. Cet argument a été rejeté par l'agent d'appel, qui a déclaré ce qui suit à cet égard :

Quand l'employeur change les conditions d'emploi en modifiant sensiblement les responsabilités d'un employé, les mesures de contrôle, les politiques de sécurité et les procédures en place doivent être réexaminées en procédant à une analyse des risques, afin de déterminer si de nouveaux risques existent, si les mesures en place permettent de les atténuer convenablement ou si de nouvelles mesures s'imposent.

[43] Les appelants soutiennent qu'un risque peut être recensé à l'aide d'une analyse du risque, par l'entremise d'une plainte d'un employé ou autrement, et comme, en l'espèce, le risque a été révélé par l'entremise des plaintes en cause, il incombe donc à l'employeur de prendre toutes les mesures nécessaires pour éliminer ou minimiser le risque tel que cela est raisonnablement possible. Ils affirment également que dans les présents cas, ils ont déterminé correctement le risque associé à la quantité inconnue de rasoirs modifiés en circulation au sein de la population carcérale en consultation avec le CMSSE, et que rien ne démontre que les mesures prises jusqu'à maintenant aient permis de contrôler de manière fiable et efficace le nombre de rasoirs qui se trouvent au sein de la population carcérale à quelque moment que ce soit. Les appels devraient donc être accueillis.

B) Observations de l'intimé

[44] Selon ce que l'intimé comprend, la question en litige soulevée par les appelants dans le cadre des présents appels est celle de savoir si la quantité inconnue de rasoirs qui se trouvaient au sein de la population carcérale de Warkworth, ou la présence inconnue de tels rasoirs au sein de cette population, constitue un danger. À cet égard, l'intimé considère que les appelants n'ont pas su démontrer que l'un de ces facteurs représentait une menace pour le personnel, étant donné que de façon générale, la preuve présentée ne permet pas d'établir que les rasoirs eux-mêmes constituaient un danger pour le personnel, peu importe la quantité qui était en circulation, les endroits où ils se trouvaient ou la façon dont ils étaient contrôlés. Pour l'essentiel, l'intimé juge qu'il n'y a pas de lien entre la présence ou la quantité inconnue de rasoirs et l'existence d'un danger pour le personnel, et que rien ne démontre non plus que les processus de remise et de contrôle des rasoirs de détenus sont dangereux en soi. Quant aux jours exacts où les appelants ont exercé leur droit de refus, l'intimé affirme qu'à cette époque-là, absolument rien ne prouvait que M. Schmahl ou M. Huizinga était exposé à un danger à cause des rasoirs et que de fait, leurs actes visaient tout simplement à susciter l'élaboration d'une solution à des problèmes de longue date en matière de santé et sécurité au travail. De plus, l'intimé soutient que si l'on statue que les rasoirs posent quelque risque que ce soit, cela constituerait une condition normale d'emploi, auquel cas l'établissement de Warkworth applique des mesures suffisantes pour minimiser tout risque de ce genre afin de préserver la santé et la sécurité du personnel.

[45] Compte tenu des faits établis à l'aide de la preuve, la conclusion de l'intimé comporte trois parties. Premièrement, il n'y avait aucun danger lors de l'une ou l'autre des journées où les refus sont survenus. Deuxièmement, des mesures efficaces sont déjà appliquées pour contrôler les rasoirs et pour empêcher que des blessures soient infligées à des employés. Troisièmement, l'existence de rasoirs et le risque d'être agressé par un détenu avec une arme sont des conditions normales d'emploi.

[46] En ce qui a trait au premier élément, l'intimé cite les mots utilisés par les appelants (« remise et contrôle » et « présence et quantité inconnues » de rasoirs) avant d'affirmer que le danger tel qu'allégué se limite aux rasoirs eux-mêmes et il soutient que même si cette hypothèse a peut-être déjà été envisagée, elle n'est pas étayée par la preuve pour les motifs exposés ci-après. Premièrement, d'un point de vue statistique, il n'est pas probable que des rasoirs aient servi à agresser des employés ou qu'ils leur aient causé des blessures, tel que démontré par le fait qu'il n'est jamais arrivé qu'une agression ou des blessures subies par des employés aient été associées à des rasoirs à Warkworth, pas plus qu'il n'y a de preuves démontrant que cela se soit produit dans tout autre établissement à sécurité moyenne, de sorte que le seul exemple d'une telle agression soit l'incident précité survenu à l'établissement de Kent en 2012, qui peut être distingué en tant qu'agression ciblée perpétrée dans un établissement à sécurité maximum présentant donc des caractéristiques différentes sur le plan du milieu, des mesures de redressement et du fonctionnement et dont la population carcérale, qui est plus susceptible de recourir à la violence, est très différente, tel que révélé par le fait que les agressions sont dix fois plus nombreuses dans les établissements de ce genre, où ne sont incarcérés que dix pour cent de l'ensemble des détenus, alors que les établissements à sécurité moyenne accueillent 60 pour cent des détenus. Quoi qu'il en soit, sur le plan statistique et en ce qui concerne le seul incident à Kent lié à un rasoir, l'avocate de l'intimé a soutenu qu'un tel événement est extrêmement rare quand on sait qu'il y a environ 13 000 détenus logés dans les 43 établissements situés partout au pays, ce qui serait comparable à la situation qui prévalait en 2013, y compris en ce qui concerne le nombre d'interactions directes qui ont lieu tous les jours entre le personnel et les détenus.

[47] Comme il y avait, en 2013, de 50 à 60 employés qui interagissaient tous les jours avec les 550 à 600 détenus à Warkworth, cela équivaudrait à 27 500 interactions potentielles par jour, un chiffre qui, si on extrapole pour tous les établissements, donnerait un nombre faramineux d'interactions avec les détenus, au regard duquel une seule agression au rasoir serait négligeable d'un point de vue statistique. Selon l'avocate, on ne peut pas faire abstraction du nombre de rasoirs en circulation. Elle affirme que la preuve provenant de l'établissement de Warkworth permet d'établir qu'en 2013, de 25 000 à 30 000 rasoirs étaient distribués aux détenus tous les ans. Si on extrapole ces chiffres aux 41 établissements (deux autres établissements appliquent peut-être un protocole « un contre un » pour les rasoirs), l'avocate estime que plus d'un million de rasoirs sont distribués tous les ans, cette estimation étant peut-être conservatrice, toujours selon l'avocate, puisque la direction de presque tous les autres établissements permet encore aux détenus d'avoir dix rasoirs en leur possession (comparativement à cinq à Warkworth) et d'acheter des rasoirs à la cantine, ce qui implique que le rapport entre le nombre de rasoirs et le nombre d'agressions et de blessures est infinitésimal.

[48] De plus, les chiffres susmentionnés permettent de conclure que non seulement les agressions contre des employés sont rares, qu'elles soient commises à l'aide de rasoirs ou non (ce qui arrive une ou deux fois par année à Warkworth), mais aussi que les agressions commises à l'aide d'armes de quelque type que ce soit sont encore plus rares, les agressions habituellement commises contre des employés étant habituellement de nature physique (coups de poing, coups de pied, crachats, liquides projetés vers des employés, etc.). Il est passablement rare que l'on retrouve des armes dans les établissements et la fréquence des saisies d'armes à Warkworth est peu élevée, 37 armes y ayant été retrouvées en moyenne lors de chacune des cinq années ayant précédé celle où les refus de travailler ont été exprimés, et parmi celles-ci, les armes façonnées à partir de rasoirs, qui ne sont pas considérées comme des armes de choix au sein de l'ensemble des établissements de SCC, ne comptaient que pour cinq des armes retrouvées durant cette période de temps, aucun rasoir transformé en arme n'ayant été saisi durant la période allant de 2011 à 2013. Quant aux agressions commises à l'aide d'armes façonnées à partir de rasoirs, que ce soit contre d'autres détenus ou des employés, des éléments de preuve permettent d'établir qu'aucune agression de ce genre n'est survenue à Warkworth de 1995 à 2013, année lors de laquelle les deux refus ont été exprimés, et même en 2016, qui est l'année où la preuve a été présentée. On a aussi soutenu qu'il n'y a pas eu d'augmentation du nombre de ce qu'il est convenu d'appeler les « incidents liés à des rasoirs » ayant mené aux deux refus de travailler. Bien que les appelants aient cité les trois incidents du genre (incident survenu à Kent, lame collée avec du ruban adhésif sur un document, lames dissimulées sous un bureau dans une cellule) à l'appui de leur allégation voulant que les rasoirs constituent un danger, l'intimé juge que cela ne démontre pas qu'il y avait une probabilité que MM. Schmahl et Huizinga se fassent blesser le jour même où chacun d'eux a refusé de travailler, premièrement, au regard de l'incident survenu à Kent, parce que des faits différents sont associés à cet incident et qu'il est survenu presque un an avant que M. Schmahl refuse de travailler, deuxièmement, au regard de la lame de rasoir dans une enveloppe jointe à un document, parce que l'enquête a révélé qu'il s'agissait en fait d'un accident, et troisièmement, au regard des lames collées avec du ruban adhésif sous un bureau, parce que de l'équipement de protection personnel a été utilisé correctement et a empêché que des blessures surviennent.

[49] De plus, l'avocate affirme que les trois incidents survenus durant une période d'un an sont négligeables d'un point de vue statistique lorsqu'on tient compte du nombre d'employés et de détenus dans l'établissement ainsi que du nombre de rasoirs en circulation, et ce, même si l'on prend en considération les « statistiques » fournies par les appelants. Ce qui est plus important pour l'intimé, c'est le fait que lesdites « statistiques » ne renvoient à aucun incident lors duquel des employés auraient été réellement menacés par des détenus munis de rasoirs ou d'armes façonnées à partir de rasoirs, ou auraient subi des blessures causées par de telles armes ou une agression commise à l'aide de telles armes. Or, pour ce qui est des rasoirs mentionnés dans la preuve présentée par les appelants, l'intimé a soutenu que l'on n'avait même pas établi de façon claire si ces rasoirs avaient été transformés en armes dans le but de blesser des employés, puisque nombre d'entre eux semblaient être en fait des briquets, des tatouages ou des accessoires servant à la consommation de drogues ou même des instruments d'artisanat. Parmi le nombre élevé de rasoirs excédentaires et de lames de rasoir éparpillées saisis durant la fouille effectuée en août 2013 aux termes de l'article 53 (600 ou plus) et les vérifications réalisées en octobre 2013, le tout à la demande de M. Schmahl qui souhaitait alors que l'on évalue l'efficacité du nouveau protocole relatif aux rasoirs, il y avait seulement 10 ou 12 lames éparpillées et le reste consistait tout simplement en des rasoirs excédentaires; seul le soi-disant « peigne-rasoir » a suscité de l'intérêt bien que l'on ait établi qu'il ne s'agissait pas d'une arme lors de la fouille d'août et de la vérification d'octobre; la plupart des manquements à la politique relative aux rasoirs étaient des cas de « possession du mauvais nombre de rasoirs » ou de « rasoirs mal présentés », et seul un très petit nombre des objets en cause étaient des rasoirs modifiés ou des lames éparpillées. Dans tous ces cas, et tel que soutenu par l'intimé, rien ne démontrait que des armes avaient été façonnées à partir de rasoirs ou que les rasoirs excédentaires ou les lames éparpillées étaient destinés à être utilisées dans le but de menacer des employés ou de leur causer un préjudice.

[50] Tel qu'il a été indiqué plus haut, l'intimé considère qu'il n'y avait aucun danger les jours où les refus de travailler ont été exercés. Par ailleurs, et conformément à ce que l'appelant Schmahl a dit lorsqu'il a témoigné, les rasoirs posent un problème sur le plan de la santé et de la sécurité et cette question fait l'objet de discussions avec le syndicat et le comité en milieu de travail local depuis fort longtemps. M. Schmahl a été conscient de ce risque pendant toute sa carrière, qui s'est déroulée à Warkworth, puisque les détenus de cet établissement ont toujours eu des rasoirs, et ce problème n'a toujours pas été réglé depuis que M. Huizinga a déposé une plainte en vertu de l'article 27 et il a été mis en relief lors des nombreuses rencontres avec la direction et le comité local, et aussi lorsque cette question a été soulevée [traduction] « encore et encore » lors de l'année ayant précédé celle où M. Schmahl a refusé de travailler et, en particulier, durant la période allant de juin à octobre 2013. Dans le cas de l'appelant Schmahl et en ce qui concerne le jour où il a refusé de travailler, lors duquel il aurait eu des contacts minimaux avec les détenus puisqu'il était affecté à des tâches syndicales, l'intimé soutient que la preuve permet d'établir qu'aucun détenu ne l'a menacé à l'aide d'un rasoir et qu'il avait en fait reconnu qu'il n'y avait pas eu d'agressions au rasoir à Warkworth, que ce soit contre des détenus ou des employés, et qu'il n'avait pas non plus été menacé par un détenu ce jour-là ou lors des journées précédentes. Aucun des renseignements colligés ne révèle, du reste, qu'un incident de ce genre se serait produit ce jour-là. De fait, si l'on s'en fie à la preuve présentée par les deux appelants et par Rob Campney, M. Schmahl en est venu à refuser de travailler ce jour-là parce que lors d'une rencontre avec le directeur Beattie, ce dernier a refusé de mettre en œuvre le protocole relatif aux rasoirs qui avait été élaboré et a plutôt décidé de maintenir en vigueur les mesures et le protocole de protection existants, sans les modifier.

[51] Quant au jour où l'appelant Huizinga a refusé de travailler, l'intimé soutient que la preuve démontre que ce jour-là, rien d'inhabituel ne s'est produit, aucune arme façonnée à partir d'un rasoir n'a été trouvée et il n'y a pas eu de menaces ou d'agressions contre le personnel. L'appelant n'a d'ailleurs cité aucun incident lié à un rasoir qui serait survenu ce jour-là et il a indiqué, pour l'essentiel, qu'il avait refusé de travailler d'abord et avant tout en raison du fait que le nombre de rasoirs qui se trouvaient dans l'établissement, y compris les rasoirs modifiés, demeurait inconnu, et qu'il estimait que le nouveau protocole relatif aux rasoirs était inefficace ou mis en en œuvre de façon incorrecte, alors qu'il avait été adopté seulement deux semaines plus tôt et que la période d'essai de 30 jours n'était pas terminée. Dans l'ensemble, on avance que la preuve révèle que M. Huizinga a confirmé que les deux refus de travailler précédents (ceux de M. Schmahl et de M. Jones) avaient influencé sa propre décision de refuser de travailler, qu'il savait que des instructions avaient été émises par l'agent de SST Tomlin après qu'il eut été établi dans la décision Schmahl qu'aucun danger n'existait, et qu'un constat de danger avait été établi dans le cas de M. Jones; il savait aussi que le CMSSE avait fait des recommandations au directeur, dont certaines n'avaient pas été acceptées.

[52] En tant que deuxième élément de ses observations, l'intimé soutient qu'à Warkworth, on applique déjà des mesures efficaces pour contrôler les rasoirs et pour empêcher que les employés se fassent blesser. Cela comprend un protocole complet et efficace qui s'applique aux rasoirs, un plan de fouille de l'établissement et des outils de fouille, le recours à de l'équipement de protection personnel ainsi qu'une analyse du risque professionnel bien exécutée ayant permis de déterminer que le risque éventuel que présente les rasoirs pour le personnel durant les fouilles de cellules, les fouilles systématiques ou à nu et les fouilles d'aires communes était faible et gérable, et qu'il n'était pas nécessaire d'effectuer d'autres contrôles en sus de ceux déjà utilisés. En ce qui concerne le protocole relatif aux rasoirs, l'intimé a fait mention de la situation qui prévalait avant que M. Schmahl refuse de travailler et que M. Huizinga fasse de même par la suite, dans les deux cas telle qu'elle a été décrite par les appelants eux-mêmes. Les mesures qui existaient avant que M. Schmahl refuse de travailler étaient donc les suivantes :

  • une réduction du nombre maximum de rasoirs que les détenus étaient autorisés à conserver dans leur cellule, la norme nationale approuvée étant alors passée de dix à cinq et la preuve ayant démontré que Warkworth était le seul établissement à sécurité moyenne où une telle mesure avait été prise;
  • la cessation de la vente de rasoirs aux détenus à la cantine, ce qui a fait de Warkworth le seul établissement à sécurité moyenne à avoir pris une telle mesure, si l'on se fie à la preuve;
  • les SE limitaient la distribution de rasoirs à raison d'un échange d'un contre un jusqu'à concurrence de cinq et pour obtenir un « nouveau » rasoir, il fallait obligatoirement remettre un rasoir usé, sauf autorisation contraire de la part d'un gestionnaire correctionnel (en vertu des mesures prônées par M. Schmahl, il faudrait remettre les cinq rasoirs autorisés pour qu'un échange puisse être effectué). Si un détenu essayait de retourner une lame modifiée, elle était confisquée, aucune nouvelle lame ne lui était remise et un rapport était transmis à l'unité de ce détenu.

[53] Avant que M. Huizinga refuse de travailler, un protocole complet applicable aux rasoirs avait été mis en œuvre et il prévoyait les mesures suivantes :

  • les détenus devaient faire en sorte que les cinq rasoirs non modifiés soient visibles dans une tasse sur leur bureau, ce dont les agents correctionnels s'assuraient lors de leurs vérifications de sécurité hebdomadaires; les gestionnaires correctionnels faisaient aussi des vérifications ponctuelles à cette fin sur une base hebdomadaire;
  • si l'on découvrait qu'un détenu était en possession de rasoirs perdus, excédentaires ou modifiés, on pouvait l'assujettir à un protocole différent (un rasoir à la fois pour une période de temps déterminée) ou l'établissement pouvait porter une accusation contre lui; d'autres mesures de redressement pouvaient aussi être prises et aller jusqu'à l'isolement selon le pouvoir discrétionnaire de l'agent et son évaluation des circonstances;
  • les détenus n'étaient pas autorisés à échanger des rasoirs durant les dix journées précédant leur libération et ils devaient remettre leurs rasoirs au service des admissions et des libérations au moment où ils étaient relâchés. Des procédures existaient pour aviser l'unité du cas d'un détenu qui n'avait pas retourné tous les rasoirs qui lui avaient été alloués;
  • les SE ont continué de seulement permettre que les rasoirs soient échangés à raison d'un contre un, jusqu'à concurrence de cinq. Une procédure de notification servait à informer tout détenu qui tentait de retourner un rasoir modifié.

[54] L'intimé soutient que la preuve révèle que ce protocole fonctionnait bien et que des mesures avaient été prises pour informer les détenus et le personnel de ses modalités, en particulier les gestionnaires correctionnels, qui recevaient l'information appropriée de plusieurs façons, y compris lors des séances d'information tenues lors de chaque quart et dans le procès-verbal de ces séances.

[55] Dans le cadre du plan de fouille de l'établissement, les responsables de Warkworth planifient et effectuent régulièrement des fouilles de détenus et de l'établissement complet afin de réduire la présence d'armes de détenus ou d'autres articles non autorisés tels que des rasoirs. Ce plan répertorie les méthodes de fouilles qui doivent être employées dans chaque secteur de l'établissement ainsi que leur fréquence d'utilisation et les circonstances dans lesquelles il peut être nécessaire de procéder à une fouille à titre exceptionnel. Y sont aussi prévues les vérifications de sécurité hebdomadaires que doivent faire les agents d'unités dans les cellules et les fouilles de cellules courantes, qui sont effectuées mensuellement, mais pas le même jour du mois d'une fois à l'autre. En moyenne, la preuve tend à révéler que les agents effectuent des fouilles courantes dans 17 cellules tous les mois en plus de fouilles d'aires communes, et ces fouilles, selon des témoins, constituent l'un des principaux moyens servant à détecter la présence de rasoirs excédentaires ou modifiés, et à les confisquer. Il y a aussi les fouilles, effectuées à titre exceptionnel, de tout l'établissement ou d'un secteur ou d'une cellule en particulier, qui ont lieu lorsque le directeur détermine qu'il y a des motifs raisonnables et probables de croire qu'un danger pour l'établissement ou les gens qui s'y trouvent pourrait être enrayé grâce à une telle fouille. Dans le cadre du plan, il est aussi possible de procéder à des fouilles systématiques non planifiées ou à des fouilles à nu, de façon courante ou non, lorsque l'agent a des motifs raisonnables et probables de croire que la sécurité est compromise. L'intimé a aussi soutenu que divers outils sont fournis aux agents ou sont mis à leur disposition, y compris de l'équipement de protection personnel (PPE) permettant d'effectuer des fouilles tout en évitant de se faire blesser; on apprend aussi aux agents à faire preuve de bon sens lorsqu'ils effectuent des fouilles et à ne jamais mettre leurs mains à un endroit où ils ne pourront pas les voir. Les avocates ont aussi noté que même si les appelants ont maintenu qu'il n'y a pas assez de trousses d'accessoires de fouille à leur disposition, la preuve révèle qu'on ne s'attend pas à ce que les agents fouillent un secteur s'ils considèrent qu'ils n'ont pas les outils nécessaires pour le faire de façon sécuritaire.

[56] Il découle de ce qui précède, et aussi de ce qu'a affirmé l'intimé ainsi que d'un témoignage présenté à l'audience, que les rasoirs ne représentent pas un problème à Warkworth puisqu'il n'y a pas de preuve concluante démontrant qu'ils constituent un risque, et encore moins un danger, pour le personnel, et par conséquent, il n'est pas nécessaire de prendre d'autres mesures que celles déjà appliquées pour gérer les rasoirs, un incident isolé survenu dans un autre établissement ne suffisant pas à justifier que l'on modifie les protocoles déjà en vigueur. Le fait qu'il n'y a pas eu d'agression contre un employé qui aurait été commise à l'aide d'un rasoir et que les rasoirs ne sont pas une arme de choix pour les détenus même si on leur a toujours permis d'en avoir en leur possession, l'absence de renseignements fiables qui démontreraient que les rasoirs constituent une menace et le recours aux mesures de contrôle existantes, sont tous des éléments qui appuient cette conclusion. L'avocate de l'intimé a cité le témoignage de Scott Thompson, qui a participé aux activités d'un groupe de travail national récemment mandaté dans la foulée de l'incident survenu à l'établissement de Kent pour examiner le problème des rasoirs et qui a déterminé qu'il n'était même pas nécessaire d'appliquer un protocole relatif aux rasoirs dans les établissements à sécurité moyenne étant donné que ces établissements n'ont pas de problèmes importants imputables à des rasoirs, contrairement aux établissements à sécurité maximum. De fait, le témoignage de M. Thompson veut que Warkworth soit le seul établissement à sécurité moyenne doté d'une forme quelconque de protocole relatif aux rasoirs et où les responsables ont abaissé le nombre de rasoirs fournis par l'établissement de dix à cinq et mis fin à la vente de rasoirs à la cantine, même si le niveau de risque associé aux rasoirs à Warkworth se compare à celui observé dans d'autres établissements à sécurité moyenne.

[57] Le troisième élément des observations de l'intimé concerne le fait que l'existence de rasoirs et le risque d'être agressé par un détenu avec une arme sont des conditions normales d'emploi. De nombreux témoins ont affirmé qu'il y avait très longtemps que l'on permettait aux détenus d'avoir des rasoirs en leur possession et que cela était une pratique courante. L'appelant Schmahl a de fait déclaré lors de son témoignage que [traduction] « les détenus ont toujours eu des rasoirs » et que cette politique était justifiée, entre autres, par un désir de respecter la dignité et le droit à des soins d'hygiène personnelle des détenus, et d'accroître leur potentiel de réhabilitation en leur permettant de se montrer responsables et de vaquer à des occupations quotidiennes normales. L'avocate a mentionné que l'appelant Schmahl avait confirmé qu'il y avait toujours eu un risque de trouver des lames de rasoir éparpillées ou des armes dans la cellule d'un détenu et qu'on ne pouvait pas prédire ou éliminer le risque qu'un détenu s'emporte, mais qu'on pouvait gérer le niveau de risque en tentant de détecter [traduction] « les tendances [d'un détenu] et les choses qui déclenchent [certains comportements chez lui]. » Quelqu'un a dit lors de son témoignage qu'il peut toujours arriver qu'un détenu façonne une arme à partir d'un rasoir ou utilise une telle arme, même si, historiquement, les mesures appliquées pour assurer la sécurité du personnel en cas d'agression au rasoir se sont révélées efficaces. Ces « conditions normales d'emploi » sont confirmées par le fait, signalé par l'avocate de l'intimé, que les descriptions de tâches des agents de niveau CX-01 et CX-02 qui ont été déposées en preuve font état des risques inhérents à ce travail, y compris la possibilité de se faire agresser ou blesser par un détenu durant une fouille. On peut aussi y lire, à la rubrique « conditions d'emploi » que [traduction] « de l'anxiété grave et des blessures peuvent survenir pendant et après des incidents violents, ce qui peut mener à une invalidité temporaire ou permanente ou encore au décès du titulaire ».

[58] Compte tenu de ce qui précède, l'intimé considère qu'aux fins du jugement des présents appels, le soussigné doit s'appliquer à d'abord examiner la question de savoir si les deux appelants étaient exposés à un danger lors des deux journées où ils ont refusé de travailler, puis, deuxièmement, celle de savoir si ce danger, le cas échéant, constituait une condition normale d'emploi et, enfin, celle de savoir si l'employeur a omis de prendre des mesures adéquates pour préserver la santé et la sécurité des agents correctionnels. L'intimé affirme que même si l'on devait répondre par la négative à la première partie de la question, il faudrait, en revanche, répondre par l'affirmative aux deuxième et troisième parties de cette question. À cet égard et afin de déterminer si un « danger » au sens du Code en 2000 existait, l'intimé s'appuie sur les critères d'analyse établis par la Cour fédérale dans la décision Pollard, à savoir :

En droit, pour que l'on puisse dire qu'un risque existant ou éventuel constitue un « danger » au sens de la partie II du Code, les faits doivent établir ce qui suit :

  • a) la situation, la tâche ou le risque – existant ou éventuel – en question se présentera probablement;
  • b) un employé sera exposé à la situation, à la tâche ou au risque quand il se présentera;
  • c) l'exposition à la situation, à la tâche ou au risque est susceptible de causer une blessure ou une maladie à l'employé à tout moment, mais pas nécessairement chaque fois;
  • d) la blessure ou la maladie se produira sans doute avant que la situation ou le risque puisse être corrigé, ou la tâche modifiée.

[59] Après avoir appliqué ces critères, l'intimé a conclu qu'aucune des preuves établies n'avait permis de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, l'existence d'un risque ou d'un événement réel ou éventuel autre que les conditions normales d'emploi d'un agent correctionnel se trouvant en présence de détenus possédant des rasoirs dans un établissement à sécurité moyenne. L'intimé effectue son analyse une étape à la fois et il affirme que lorsque les appelants ont exercé leur refus de travailler, rien n'indiquait qu'ils étaient exposés à un risque, rien ne prouvait qu'il s'était passé quoi que ce soit d'inhabituel aux dates en cause ou a) que des armes façonnées à partir de rasoirs avaient été trouvées, b) que des détenus menaçaient d'agresser des agents et c) que des agressions avaient été commises contre des agents à l'aide de rasoirs ou non, et aucun renseignement ne permettait de démontrer que l'on avait menacé des employés avec des rasoirs.

[60] De plus, lorsqu'on tient compte des circonstances dans lesquelles une blessure ou une maladie serait susceptible d'être causée par le risque, la situation ou la tâche présumée, l'avocate note que le critère est la question de savoir si ces circonstances se matérialiseront dans le futur en tant que possibilité raisonnable ou réaliste, si cela est plus probable qu'improbable et ne relève donc pas de la spéculation, d'une hypothèse ou d'une conjecture, les antécédents en la matière pouvant aider raisonnablement à évaluer la probabilité que ces circonstances soient réunies dans le futur. Après avoir appliqué ces faits et circonstances aux présents cas, l'intimé conclut que la preuve démontre qu'une agression au rasoir ou une blessure causée par une lame de rasoir modifiée n'était pas quelque chose de probable ou même susceptible de se produire. La seule agression au rasoir commise contre un agent au sein de tout SCC dans un passé récent (à Kent), en regard du nombre d'employés et de détenus évoluant au sein de l'organisation, de la quantité d'interactions quotidiennes entre le personnel et les détenus et du nombre élevé de rasoirs en circulation, confère à cet incident isolé une valeur de zéro d'un point de vue statistique, surtout lorsqu'on tient compte des conditions qui prévalent dans un établissement à sécurité maximum. Après avoir cité l'absence de preuves démontrant que des agressions au rasoir auraient été commises par des employés ou que ceux-ci auraient subi des blessures causées par des rasoirs dans les établissements à sécurité moyenne, y compris à Warkworth, où de tels incidents ne se sont jamais produits, la rareté des agressions commises contre des employés par des détenus à Warkworth (aucune n'ayant été perpétrée à l'aide d'une arme) et, de façon générale, le faible nombre d'armes saisies dans cet établissement, parmi lesquelles seulement une ou deux sont considérées comme des armes façonnées à partir de rasoirs, l'intimé conclut globalement que les circonstances en cause révèlent clairement qu'aucun danger n'existait au sens du Code.

[61] Compte tenu de ces statistiques, le « danger » présumé posé par les rasoirs à Warkworth doit être considéré comme un danger tellement improbable qu'il en devient hypothétique. L'intimé soutient que le « danger » présumé, en raison de sa nature spéculative, n'atteint pas le seuil d'une possibilité raisonnable de blessure. De plus, il n'y a pas de possibilité raisonnable que la remise et le contrôle de rasoirs et le la quantité inconnue de rasoirs soient des facteurs qui pourraient entraîner des blessures. L'avocate estime que si rien ne justifie, de façon raisonnable, que l'on s'attende à ce qu'une agression au rasoir ou une blessure survienne probablement, il devient alors impossible que la quantité de rasoirs se trouvant au sein de la population ou les méthodes de remise et de contrôle des rasoirs aient quelque incidence quoi que ce soit sur la question de savoir si des blessures surviendront ou non.

[62] Selon l'intimé, il ne faut pas oublier le fait que les appelants travaillent dans un milieu où des comportements humains se manifestent et qu'une certaine partie d'entre eux seront toujours imprévisibles, ce qui implique que même si cette imprévisibilité peut engendrer une simple possibilité que les circonstances susceptibles de causer des blessures se matérialisent, cela est loin de constituer une possibilité « raisonnable ». Essentiellement, l'intimé considère que les allégations faites par les appelants en l'espèce s'apparentent à celles faites par l'appelant Schmahl dans un cas impliquant des « objets lancés par-dessus la clôture » (tels que des objets interdits lancés par-dessus la clôture d'un établissement) [Schmahl c. Service correctionnel du Canada 2016 TSSTC 3], une affaire dans le cadre de laquelle on a soutenu que l'employeur n'avait pas pris suffisamment de mesures pour minimiser le risque engendré par de tels incidents, même si seulement deux incidents du genre avaient pu être cités avec certitude et que l'agent d'appel avait conclu qu'un nombre aussi faible ne témoignait pas d'une augmentation radicale et que cette augmentation apparente « découl[ait] [...] tout simplement de statistiques [traduction] "bruitées" peu importantes au regard du faible nombre d'événements, peu importe comment on les compte ». L'intimé juge que le même raisonnement devrait s'appliquer ici, compte tenu du faible nombre d'incidents cités par les appelants et d'armes façonnées à partir de rasoirs saisies annuellement à Warkworth, ces chiffres peu élevés ne démontrant pas une augmentation du nombre d'incidents liés à des rasoirs et ne représentant que des « statistiques bruitées ».

[63] De plus, comme on l'avait conclu en des termes semblables dans le cas précité se rapportant à des [traduction] « objets lancés par-dessus la clôture », l'intimé soutient que dans la mesure où le nombre de menaces ou d'agressions visant des employés et proférées ou commises à l'aide de rasoirs n'a pas augmenté, contrairement au nombre de saisies de rasoirs excédentaires ou de lames modifiées, aucun lien ne peut être établi entre le nombre accru de saisies et les blessures subies par des employés. Au bout du compte, comme le critère découlant de la décision Pollard prévoit que la probabilité d'occurrence doit être élevée, ce qui correspond à un risque probable, l'intimé soutient que dans la mesure où aucun lien ne peut être établi entre les saisies et les agressions ou blessures liées à des rasoirs ou des lames, les constats de danger effectués par les deux agents de SST devraient être confirmés et les appels, rejetés, puisque la preuve permet d'établir qu'il n'était pas probable que les détenus agresseraient des employés avec des rasoirs ou que des employés subiraient des blessures causées par des lames de rasoir à Warkworth. De plus, lorsque, comme dans ces cas, il n'a pas vraiment été établi que quelque chose s'est produit ou est sur le point de se produire dans l'établissement qui mettrait en péril ou pourrait mettre en péril la santé et la sécurité du personnel, ce qui implique que l'on devrait tenir compte de l'atmosphère qui régnerait dans cet établissement, la possibilité de blessure n'est qu'hypothétique, selon l'avocate, et doit être considérée comme une condition normale d'emploi. Bref, l'intimé maintient que les appelants ne se sont pas acquittés de leur obligation de démontrer qu'il y avait une possibilité raisonnable de blessure et, par conséquent, les appels devraient être rejetés.

[64] L'intimé conteste aussi les deux appels en affirmant que les deux appelants ont bafoué l'esprit du Code, particulièrement en ce qui a trait au droit de refuser d'accomplir un travail dangereux, ce droit devant être considéré comme une mesure d'urgence radicale ne devant être prise que si l'on croit sincèrement et raisonnablement à la présence d'un danger; il ne doit pas être exercé dans le but de contester une politique ou procédure de l'employeur ou d'apporter une solution à des problèmes de longue date en matière de santé et sécurité au travail. L'intimé est d'avis que c'est exactement ce que les appelants tentaient de faire lorsqu'ils ont refusé de travailler, à savoir qu'[traduction] « qu'ils n'avaient pas réussi à faire modifier le protocole relatif aux rasoirs lorsqu'ils ont rencontré des membres du CMSSE (et) ils ont donc tenté d'arriver à leurs fins en procédant autrement ».

[65] À l'appui de son argument, l'intimé cite l'affaire Jack Stone et Service correctionnel du Canada, décision no 02-019 (Stone), dans laquelle l'agent d'appel a déterminé que le droit de refus avait été exercé dans le but de provoquer l'élaboration d'une solution à un problème ou une préoccupation de nature générale qui, bien que valide, représentait un risque qui serait mieux géré par l'entremise du comité de santé et sécurité de l'établissement. L'agent d'appel répète les principes suivants dans cette décision :

Les dispositions du Code sur le droit de refuser de travailler n'ont pas été conçues comme un outil pour régler des problèmes à long terme comme celui qu'a cerné M. Stone dans la présente espèce. Le droit de refuser de travailler prévu par le Code reste une mesure d'urgence prévue pour composer avec des situations où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que l'employé soit blessé lorsqu'il sera exposé au danger, à la situation ou à la tâche. Toutefois, il ne peut s'agir d'un danger qui fait partie intégrante des conditions de travail normales ou des conditions normales d'emploi. Cette déclaration, à elle seule, est lourde de conséquences pour les agents de correction. Étant donné que la probabilité de violence fait partie des conditions d'emploi des agents de correction, lesquels sont spécifiquement formés pour composer avec ces situations, il est très difficile d'envisager une situation, dans un tel environnement, où le risque de violence pourrait justifier un refus de travailler autrement que dans des circonstances exceptionnelles et spécifiques.

[66] Pour ce qui est de la déclaration que fait l'agent de SST Jenkins dans la décision voulant qu'aucun danger n'existe dans le cas de M. Huizinga et qu'en ce qui le concerne, le comité de la santé et de la sécurité pourrait continuer de faire un suivi de l'application du protocole relatif aux rasoirs lors des inspections mensuelles du lieu de travail inspections, ainsi que des circonstances dans lesquelles deux récents refus de travailler ont été exprimés par l'appelant Schmahl alors qu'aucun danger ne s'était manifesté lors des jours où ces refus ont été exercés et que des preuves démontraient que ces mesures visaient à lui permettre de régler son différend avec l'employeur relativement aux politiques de ce dernier en matière de santé et sécurité, l'avocate a soutenu que même si ces appels avaient mené à un verdict d'absence de danger dans un contexte où l'on aurait à nouveau invoqué un manquement aux dispositions du Code, dans les présents cas, le soussigné devrait, compte tenu de l'accumulation de circonstances comparables, se prévaloir de la possibilité offerte par lesdits présents cas de ne pas permettre qu'[traduction]« une violation aussi flagrante des dispositions du Code » se poursuive, et de signifier clairement aux appelants que l'abus du droit de refuser de travailler ne peut être toléré.

[67] En guise d'argument final soumis au nom de l'intimé, l'avocate soutient que tout danger qui subsisterait dans ces cas constitue une condition normale d'emploi, ce qui renvoie clairement au(x) danger(s) présenté(s) comme éventuel(s) [peut]. Selon elle (elle cite de la jurisprudence établie du Tribunal), le « risque résiduel » qui constitue une condition normale d'emploi correspond au risque qui subsiste après que l'employeur a pris toute [traduction] « mesure raisonnable » pour l'atténuer. Dans ce contexte, l'avocate cite une possibilité bien établie dans la jurisprudence, soit celle qu'un agent correctionnel soit exposé à de la violence et des agressions de la part de détenus ainsi qu'à des armes, et que cela représente des conditions normales d'emploi au sens du Code, qu'il faut associer à l'imprévisibilité du comportement humain et au fait particulier de se retrouver dans un milieu correctionnel.

[68] L'intimé cite aussi les descriptions de tâches des agents de niveaux CX-01 et CX-02, où il est indiqué que le risque de blessure ou de décès imputable à une agression ou un acte de violence commis par un détenu, le risque de blessure causée par un comportement imprévisible, le risque de blessure liée à une fouille de détenus ou de secteurs et le risque de maladie causée par l'exposition à des fluides corporels font partie de ce travail; les appelants ont par ailleurs reconnu que les détenus ont toujours été autorisés à avoir des rasoirs en leur possession, qu'il y a toujours un risque de trouver des lames éparpillées ou des armes et qu'il y a toujours un risque que des détenus s'emportent. Selon l'avocate, qui ne cautionne pas ces risques reconnus, on doit se demander, aux fins de l'analyse, si l'employeur a pris des mesures raisonnables dans le but d'atténuer ces risques dans le contexte réel du milieu de travail. L'intimé considère qu'il a fait exactement cela, tel que démontré par la preuve, en appliquant le protocole relatif aux rasoirs et toute une série d'autres mesures de sécurité adoptées par SCC et l'établissement de Warkworth et visant toutes à minimiser le risque que des détenus agressent des employés à l'aide d'une arme, ainsi que le risque associé aux rasoirs.

[69] Étant donné que dans les présents cas, l'employeur n'avait pas modifié une pratique ni aboli aucun des contrôles appliqués pour gérer le risque et qu'en plus, rien n'indiquait que le niveau de risque associé aux rasoirs et aux lames avait augmenté, il serait illogique de conclure que les conditions qui prévalaient avaient cessé d'être des conditions normales d'emploi. Globalement, l'avocate soutient qu'en l'espèce, rien ne prouve que l'intimé n'a pas pris toutes les mesures raisonnables pour préserver la santé et la sécurité des agents correctionnels, et qu'au contraire, toutes les mesures de protection appliquées constituent des mesures raisonnables visant de fait à préserver la santé et la sécurité des agents correctionnels qui travaillent en présence de détenus à l'établissement de Warkworth. L'agent de SST Jenkins affirme ce qui suit dans la décision Huizinga, où il constate par ailleurs qu'aucun danger n'existe :

[Traduction] L'établissement a mis en œuvre une politique exhaustive afin de contrôler la distribution et la collecte de rasoirs dans l'établissement. [...] La politique relative aux rasoirs est adéquate et le comité de santé et sécurité au travail devrait faire le suivi de la progression de la situation. L'intimé considère, par conséquent, que tout danger résiduel représente une condition normale d'emploi et que la nécessité de prendre des mesures de contrôle plus strictes que celles déjà mises en œuvre n'a pas été démontrée.

[70] Il conclut donc que les appelants n'ont pas prouvé qu'un danger existait les jours où ils ont refusé de travailler, ou que tout risque qui subsistait n'était pas une condition normale d'emploi, et il avance donc que, compte tenu de cela, les appels devraient être rejetés.

C) Réplique

[71] La réplique des appelants aux observations de l'intimé porte essentiellement sur un élément, soit celui voulant que les deux appelants aient fait montre d'une intention d'abuser de l'objet des dispositions du Code se rapportant au droit de refuser de travailler, une affirmation que les appelants rejettent fortement, ce qui ne surprendra personne, avant de soutenir ce qui suit ci-après.

[72] Premièrement, les appelants jugent que les politiques, directives et normes de SCC n'ont pas préséance sur le Code en ce qui concerne un refus de travailler exprimé en application de l'article 128 et qu'en soit, le rôle de l'agent d'appel ne consiste pas à confirmer l'application de la loi mais plutôt à statuer sur l'existence éventuelle d'un danger selon les dispositions du Code en tenant compte de l'ensemble des circonstances liées au refus de travailler, y compris les politiques de l'employeur. À ce sujet, l'avocate des appelants la décision Service correctionnel du Canada et UCCO-SACC-CSN (décision no 05-012) rendue par le Tribunal, qui se rapporte à un refus de travailler lié au fait que l'employeur avait décidé de modifier une consigne de poste et de réduire le niveau de dotation en personnel. Ayant jugé que cet élément de preuve était pertinent, l'agent d'appel a fait la déclaration suivante :

À mon avis, les politiques opérationnelles du SCC ont un effet réel sur la santé et la sécurité de ses employés, surtout dans un milieu comme les établissements correctionnels, où tout fait l'objet de règles destinées, entre autres, à protéger le public et les employés et à dynamiser la population carcérale pour encourager sa réintégration dans la société.

[73] Les appelants ont aussi cité une autre décision rendue par le soussigné, soit la décision Service correctionnel du Canada et Syndicat des agents correctionnels du Canada-CSN, 2013 TSSTC 16, laquelle, selon ledit soussigné, cautionne le principe voulant que la compétence d'un agent d'appel ne s'étende pas au pouvoir ou à la prérogative qu'a un employeur d'établir ou d'appliquer une politique, mais plutôt à la question de savoir si l'application de la politique entraîne un danger. À cet égard, le soussigné déclare ce qui suit dans cette décision : « [...] l'application, par l'employeur, de sa ou ses politiques correctement établies n'entraîne pas automatiquement qu'il a rempli son obligation de préserver la santé et la sécurité de ses employés ».

[74] Deuxièmement, les appelants soutiennent que la question de l'abus de procédure est un problème dont l'examen ne relève pas, à proprement parler, du soussigné. Ils maintiennent que le droit de refuser de travailler est un droit individuel qu'ils ont exercé, à ce titre, dans deux situations et à deux moments différents et que dans les deux cas, ils ont correctement appliqué les procédures et mesures exigées aux termes du Code, un constat de danger ayant été effectué par un agent de santé et de sécurité. Les appelants notent qu'aucune question préliminaire n'a été soulevée quant à la question de savoir si les agents de SST avaient compétence dans les deux cas pour rendre la décision que l'on sait et c'est pourquoi l'agent d'appel doit restreindre son examen au constat de danger ou d'absence de danger effectué par l'agent de SST dans ces cas-là.

[75] De façon globale, les appelants soutiennent que des éléments de preuve suffisants ont été fournis à l'appui de la conclusion voulant que l'application, par l'employeur, de sa politique relative aux rasoirs dans l'établissement ait constitué un danger au sens du Code.

Analyse

[76] Le Code définit la notion de danger à l'article 122 au moyen d'une trilogie d'éléments, le premier étant la présence d'un risque, d'une situation ou d'une tâche, réel, éventuel ou futur, le deuxième consistant en une possibilité raisonnable qu'une blessure ou une maladie survienne avant que le problème en cause soit réglé, et le troisième étant lié au fait qu'il n'est pas nécessaire que la blessure ou la maladie survienne tout de suite après l'exposition au risque. Cela dit, l'élément dominant parmi les trois précités est le caractère raisonnable de la possibilité de blessure ou de maladie. À cet égard, il faut d'abord se remémorer ce qui est répété de nombreuses fois dans la jurisprudence, à savoir que le critère de la possibilité raisonnable qui doit être satisfait pour déterminer si un danger existe est un critère plus élevé que celui de la « simple possibilité ».

[77] De plus, même si aux termes de l'article 146.1 du Code, ma compétence m'oblige à mener sans délai une enquête sommaire sur les circonstances ayant donné lieu aux décisions rendues par les agents de santé et de sécurité dans les présents cas et la justification de celles-ci, afin de modifier, d'annuler ou de confirmer ces décisions et peut-être même de donner toute instruction que je finirais par considérer comme appropriée, il a été déterminé, encore une fois dans la jurisprudence, que le présent processus d'examen est un processus de novo , c'est-à-dire un processus par lequel l'ensemble du cas sera examiné de nouveau avec un [traduction] « regard neuf », pour ainsi dire, et aux fins duquel des renseignements pourront être reçus sous forme d'éléments de preuve qui n'avaient peut-être pas été présentés à l'auteur de la ou des décisions contrôlées. Mais cela ne signifie pas qu'un nouveau cas peut être présenté afin d'être examiné et jugé par un agent d'appel et que je peux faire abstraction de ce qui constitue l'essentiel du ou des cas examinés, puisque la loi limite mon enquête et, de ce fait, mes interventions en tant qu'agent d'appel, aux circonstances ayant donné lieu à la décision ou aux instructions déjà émises par un agent de santé et de sécurité. Cela signifie que les renseignements ou les éléments de preuve obtenus par l'agent de santé et de sécurité aux fins de l'évaluation de la validité d'un refus exprimé par un employé demeurent pertinents pour l'enquête de l'agent d'appel.

[78] Compte tenu de cela, il y a une considération fondamentale dont on ne peut faire abstraction pour juger les présents appels, à savoir que tous les éléments en cause concerne des tâches accomplies par des employés et, du même coup, des situations ou des circonstances survenant dans un établissement correctionnel ou, pour utiliser une description très directe, une [traduction] « prison ». À ce propos, j'estime que tout en demeurant conscient de cet élément précis, on doit nécessairement tenir compte des déclarations suivantes faites par l'agent d'appel dans la décision Stone, lesquelles mettent en relief le côté singulier de tout processus visant à examiner une conclusion tirée par un agent de SST au sujet d'un milieu correctionnel :

Sous leur forme actuelle, les dispositions du Code sur le droit de refuser de travailler n'ont pas été conçues comme un outil pour régler des problèmes à long terme [...] Le droit de refuser de travailler prévu par le Code reste une mesure d'urgence prévue pour composer avec des situations où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que l'employé soit blessé lorsqu'il sera exposé au danger, à la situation ou à la tâche. Toutefois, il ne peut s'agir d'un danger qui fait partie intégrante des conditions de travail normales ou des conditions normales d'emploi. Cette déclaration, à elle seule, est lourde de conséquences pour les agents de correction. Étant donné que la probabilité de violence fait partie des situations d'emploi des agents de correction, lesquels sont spécifiquement formés pour composer avec ces situations, il est très difficile d'envisager une situation, dans un tel environnement, où le risque de violence pourrait justifier un refus de travailler autrement que dans des circonstances exceptionnelles et spécifiques.

[79] Bien que je cautionne cette déclaration de l'agent d'appel, il faut se rappeler ici que cela ne signifie pas qu'une opération d'application de la loi ou, pour être plus précis, les circonstances dans lesquelles une telle opération a lieu – et à mon avis, le travail d'un agent correctionnel correspond à cette définition, laquelle, en raison de sa teneur même, renvoie au caractère imprévisible du comportement humain – ne peuvent répondre aux exigences découlant de la définition de la notion de « danger » figurant dans le Code. Mais cela implique qu'en raison de la nature de cette tâche, il sera plus difficile de répondre à ces exigences.

[80] Par l'entremise de leurs observations, les avocates des deux parties ont démontré qu'elles comprenaient la notion de « danger » telle que définie dans le Code et, du même coup, divers principes, dont la plupart proviennent de la jurisprudence, que l'on doit prendre en considération lorsqu'on applique les éléments de la définition aux faits et circonstances liés à la situation mentionnée par un employé pour justifier l'exercice du droit de refuser de travailler. Comme je souscris à cette position, il ne sera donc pas nécessaire pour le soussigné de discuter du fondement juridique en fonction duquel les circonstances liées aux actes de M. Schmahl ou de M. Huizinga doivent être examinées.

[81] J'ajouterai toutefois que compte tenu des circonstances dans lesquelles ces deux refus sont survenus et des motifs invoqués par les deux employés concernés pour justifier leur refus de travailler, un tel refus étant considéré comme une mesure d'urgence, le raisonnement suivant inspiré par les décisions Martin et Pollard de la Cour d'appel fédérale vise tout à fait dans le mille : [traduction] « Les tribunaux doivent inférer des circonstances passées et présentes ce qui surviendra probablement dans le futur. En pareil cas, la tâche du tribunal consiste à apprécier la preuve et à déterminer s'il est plus probable qu'improbable que ce qu'un demandeur affirme se matérialisera dans le futur », et c'est pourquoi, suivant le même raisonnement, je ferai aussi mienne la déclaration faite par l'agent d'appel dans Patrick Weagant c. Canada (Service correctionnel) , 2013 TSSTC 22, relativement au fait que l'absence d'incidents antérieurs n'implique pas que l'incident en cause ne surviendra pas dans le futur, à savoir qu'il est « raisonnable de tenir compte du dossier lorsqu'on examine la question de savoir s'il est probable ou non qu'il y ait des incidents dans le futur ». À cet égard, il est important de noter que même si les appelants ont produit des éléments de preuve abondants démontrant que de grandes quantités de rasoirs ou de lames excédentaires ont été trouvées ou découvertes lors de fouilles et de vérifications ces dernières années, plus particulièrement depuis que des contrôles plus stricts sont effectués depuis 2013, un fait qui incite le soussigné à au moins concevoir qu'avant cela, lorsque de tels contrôles semblaient être pratiquement inexistants, ces chiffres étaient peut-être même plus élevés, ils (les appelants) ne sont parvenus à citer en preuve que trois incidents survenus à l'époque où des lames de rasoir ont peut-être été transformées en armes ou placées de manière à causer un préjudice à un agent correctionnel, un incident de ce genre étant survenu dans un établissement à sécurité maximum (Kent), c'est-à-dire dans un milieu complètement différent de celui que l'on retrouve dans un établissement à sécurité moyenne.

[82] Dans les observations des appelants, les avocates décrivent en termes clairs le risque dans le lieu de travail cité par les deux employés à l'appui de leur refus de travailler comme étant [traduction] « le nombre inconnu de rasoirs qui circulent au sein de la population carcérale et l'état inconnu de ces rasoirs », et elles précisent que [traduction] « la modification ou l'utilisation inappropriée de ces rasoirs peut être imputable à la nature imprévisible du comportement humain et qu'il n'est donc pas possible de déterminer quand un préjudice sera causé ». À cet égard, les avocates ont décrit l'élément ayant déclenché les deux refus en des termes qui, à mon avis, sont imprécis. Dans le cas de l'appelant Schmahl, on avance que son refus de travailler, qui a été exercé le 12 juin 2013, était imputable à des incidents survenus les 27 mai et 4 juin de la même année, lesquels incidents, selon lui, donnent à penser qu'il y avait une possibilité de danger réelle et imminente qui découlait de l'utilisation et de la présence inappropriées de rasoirs au sein de la population carcérale.

[83] Bien que tel puisse être le cas dans une certaine mesure, la preuve démontre que d'autres éléments sont entièrement pertinents quant aux demandes des appelants. Ainsi la preuve révèle que durant une période de temps de presque un an s'étendant du 7 août 2012 à juin 2013, l'appelant Schmahl a rencontré le directeur Beattie à dix reprises pour discuter de la question des contrôles et des politiques visant à contrôler le nombre de rasoirs en circulation à Warkworth et les endroits où ils se trouvent, et que même si plusieurs mesures avaient été prises à ces fins, elles n'étaient manifestement pas satisfaisantes du point de vue de M. Schmahl, qui travaillait avec le concours du CMSSE pour qu'un protocole relatif aux rasoirs plus strict soit accepté par le directeur Beattie lors d'une rencontre avec celui-ci qui était prévue pour le 12 juin 2013, soit le jour où M. Schmahl a refusé de travailler. Il ressort potentiellement de la preuve et même, plus précisément, du témoignage de l'appelant Schmahl, que si ce protocole plus strict avait été accepté par le directeur, M. Schmahl n'aurait pas eu besoin de refuser de travailler. Le fait qu'il a décidé d'exercer son droit de refuser de travailler tout de suite après que le directeur Beattie eut rejeté le protocole proposé, à l'élaboration duquel l'appelant Schmahl et les membres du CMSSE avaient consacré beaucoup d'efforts si l'on s'en fie au témoignage de l'appelant, alors que l'on s'attendait à ce qu'il exerce ce droit s'il n'obtenait pas ce qu'il voulait de la part du directeur, ce fait, donc, ajoute grandement foi à la supposition voulant que l'appelant Schmahl ait eu une raison de plus qui le poussait à refuser de travailler.

[84] Dans le cas de l'appelant Huizinga, l'avocate a dit que l'élément déclencheur avait été la découverte d'un grand nombre de rasoirs au sein de la population carcérale en octobre 2013, y compris la journée qui était inscrite à l'horaire de travail de M. Huizinga. La preuve démontre que ces jours d'octobre 2013 sont ceux durant lesquels des fouilles ont été effectuées volontairement par plusieurs agents correctionnels, selon ce qui ressort, encore une fois, de témoignages, à l'instigation de l'appelant Schmahl et aussi dans la foulée du constat de danger dressé par un autre agent de santé et de sécurité, et du refus signifié par l'agent correctionnel (AC) Jones.

[85] Lors de son témoignage à l'audience, M. Huizinga a précisé qu'il avait refusé de travailler pour le motif que les mesures de contrôle appliquées pour gérer les lames de rasoir, dont l'adoption découlait de la plainte qu'il avait déposée en 2012 aux termes de l'article 127, ainsi que des refus de M. Schmahl et de M. Jones, n'étaient pas mises en œuvre de la façon prévue, ce qui en faisait des outils inefficaces, alors que l'employeur appliquait ses propres mesures et en faisait le suivi de manière déficiente, de sorte que la quantité de rasoirs se trouvant au sein de la population carcérale demeurait inconnue. La preuve présentée à l'audience révèle que les parties principales Schmahl, Huizinga et Jones avaient toutes participé, par l'entremise du CMSSE et à un titre ou un autre, à l'élaboration des divers protocoles, mesures et PEE servant à contrôler le nombre de rasoirs et lames se trouvant au sein de la population carcérale à Warkworth, et la dernière PEE ([traduction] « processus de gestion des rasoirs jetables », 8 octobre 2013) ayant été adoptée dans la foulée du constat de « danger » effectué par l'agent de SST dans la décision Jones est assujettie à une période d'essai de 30 jours, dont l'appelant Huizinga n'a pas attendu qu'elle expire avant de refuser de travailler, étant donné, pour reprendre les mots qu'il a utilisés à l'audience, que [traduction] « la PEE ne fonctionnait pas et qu'il n'avait pas eu l'impression qu'il devait se conformer au délai fixé par l'employeur. »

La preuve a révélé que la lacune de ladite PEE ou de son processus de mise en œuvre résidait, selon l'appelant Huizinga, dans le fait que même si les fouilles susmentionnées et les vérifications ponctuelles avaient démontré que les détenus avaient enfreint de nombreuses fois le protocole relatif aux rasoirs, ce qui avait amené les AC concernés à porter plusieurs accusations contre eux, un très petit nombre de ces détenus ont été soumis au protocole de 30 jours relatif aux rasoirs (un rasoir pour une heure) par les gestionnaires correctionnels qui avaient le pouvoir discrétionnaire (le témoin a utilisé le qualificatif « subjectif ») de le faire.

[86] Cela dit, la preuve et les observations des deux parties ont révélé que leurs positions concordent à certains égards, ce qui peut aussi être déduit de cette même preuve. Les parties s'entendent pour dire que lors de n'importe quel jour à Warkworth, que ce soit après la prise des diverses mesures adoptées dans la foulée des recours exercés par les employés en cause, dont notamment la plainte déposée par M. Huizinga aux termes de l'article 127 et avant le refus de M. Schmahl ou, d'un point de vue chronologique, avant tous ces recours, il y a ou il y avait un très grand nombre de rasoirs, de rasoirs autorisés et de rasoirs et lames excédentaires au sein de la population carcérale, ne serait-ce qu'en raison du fait qu'aux termes de la directive du commissaire, les détenus ont le droit d'avoir en leur possession cinq rasoirs jetables, ou étaient jadis autorisés à avoir dix rasoirs de ce genre en leur possession plus autant de rasoirs « Mach » de la cantine qu'il était possible d'acheter avec une somme de 90 dollars.

[87] Même s'il y a longtemps que l'on retrouve un grand nombre de rasoirs au sein de la population carcérale et que ces rasoirs n'ont peut-être pas fait l'objet de contrôles stricts avant que les employés en cause finissent par refuser de travailler, les avocates des appelants ont décidé de soutenir que le nombre de rasoirs au sein de la population carcérale était mal contrôlé au regard de l'imprévisibilité du comportement humain, qui pousse parfois les détenus à modifier des rasoirs ou à les utiliser de façon inappropriée (dangereuse), ce qui entraîne qu'il est impossible de déterminer quand un préjudice surviendra, bien qu'il y ait une possibilité raisonnable de préjudice. Bref, les avocates reconnaissent que ce ne sont pas seulement des rasoirs en tant qu'objets, aussi nombreux soient-ils, qui peuvent constituer un risque, mais aussi les objets pouvant être créés à la faveur de comportements humains parfois imprévisibles ou qui sont associés à de tels comportements. En revanche, l'avocate de l'intimé, qui abonde dans le même sens que les avocates des appelants en ce qui concerne le caractère imprévisible du comportement humain (des détenus), a décidé d'aborder la question du nombre de rasoirs et, par extension, des contrôles, et ce, d'un point de vue historique ainsi que statistique, en établissant un lien entre le nombre élevé de rasoirs que l'on retrouve au sein de la population carcérale depuis longtemps, la population (de détenus) elle-même pour ce qui est de sa taille (moyenne) et le niveau de sécurité de l'établissement, d'une part, et, d'autre part, le nombre d'interactions quotidiennes entre les agents et les détenus, le fait qu'il n'est jamais arrivé qu'un employé se fasse agresser ou blesser à l'aide d'un rasoir à Warkworth ou dans tout autre établissement correctionnel à sécurité moyenne, et la rareté des agressions commises par des détenus contre des employés (aucune n'a été perpétrée à l'aide d'une arme), avant d'en arriver à la conclusion que la description hypothétique du « danger » allégué par les employés ayant refusé de travailler ne renvoie qu'à une « simple » possibilité que des blessures auraient pu survenir dans les circonstances en cause.

[88] En ce qui concerne la situation personnelle des deux appelants lors des jours où ils ont refusé de travailler, aucun élément de preuve ne démontre que ces jours-là, ils étaient exposés à un risque lorsqu'ils ont exercé leur droit de refuser de travailler. En soi, aucun des éléments de preuve présentés ne permet d'établir qu'il s'est passé quoi que ce soit d'inhabituel aux dates en cause et, plus précisément, que des armes façonnées à partir de rasoirs ont été trouvées ou que des agents ont reçu des menaces d'agression. De plus, il n'y a pas eu d'agressions contre des agents, qui auraient été commises à l'aide d'un rasoir ou non, et aucun renseignement ne permet d'établir que des rasoirs présentaient un danger pour le personnel. Le jour de son refus, l'appelant Schmahl était affecté à des tâches syndicales, de sorte qu'il aurait eu très peu de contacts avec des détenus durant la courte période de temps s'étant écoulée avant sa rencontre avec le directeur, à l'issue de laquelle celui-ci a rejeté sur-le-champ la proposition de M. Schmahl. Dans le cas de l'appelant Huizinga, les mêmes circonstances s'appliquent et comme son refus a été exprimé à la fin d'une série de vérifications dans le cadre de laquelle une quantité considérable de rasoirs excédentaires ou modifiés avaient été trouvés et confisqués, on peut affirmer que le risque qui existait à ce moment-là alors était encore moins grand.

[89] L'avocate de l'intimé a soutenu qu'une agression au rasoir ou une blessure causée par un rasoir ou une lame modifié n'était pas probable ni même susceptible de survenir à l'époque des refus et, compte tenu de la preuve présentée, je partage cet avis. De fait, si l'on fait abstraction de l'agression au rasoir commise contre un agent (à Kent) qui constitue le seul incident du genre survenu dans un passé récent au sein de l'ensemble de SCC, il n'y en a pas eu d'autres et compte tenu du nombre de détenus et d'employés que l'on retrouve au sein de SCC ou même seulement à Warkworth, le volume d'interactions quotidiennes entre les détenus et le personnel et la quantité élevée de rasoirs en circulation, qui est comparativement moindre à Warkworth grâce aux mesures de contrôle appliquées, la probabilité que l'incident de Kent survienne à l'époque où il s'est produit était de pratiquement zéro d'un point de vue statistique. Toujours du point de vue de la probabilité statistique, on ne peut ignorer le fait qu'aucune preuve n'a été présentée pour démontrer que des agressions au rasoir auraient été commises contre des employés ou que des blessures auraient été causées à des employées lors d'une telle agression au rasoir dans un établissement à sécurité moyenne, et il n'a pas été prouvé non plus qu'un employé de l'établissement de Warkworth aurait déjà subi une agression au rasoir à quelque moment que ce soit. La preuve confirme aussi que même s'il arrive que des employés se fassent agresser par des détenus à Warkworth, cela est rare et aucune preuve présentée ne permet de démontrer que des agressions de ce genre ont été commises à l'aide d'armes. Finalement, même si le nombre d'armes façonnées à partir de divers d'objets et saisies annuellement à Warkworth peut être considéré comme étant généralement peu élevé, il n'y en a habituellement qu'une ou deux qui ont été façonnées à partir de rasoirs ou de lames.

[90] Après avoir pris en considération tout ce qui précède ainsi que les éléments qui, tel que je l'ai indiqué dès le départ, ne sont pas contestés, j'en arrive à la conclusion que les éléments statistiques présentés par l'intimé, le fait que la preuve relative à la saisie d'un nombre croissant de rasoirs excédentaires ou de lames modifiées n'a pas été corroborée par une augmentation correspondante du nombre de menaces ou d'agressions visant des agents et proférées ou perpétrées à l'aide de rasoirs, et qu'aucune menace n'a été proférée à l'endroit des deux agents lors des deux journées où ils ont refusé de travailler, et le risque inhérent au travail d'un agent correctionnel, m'autorisent à affirmer que les appelants ne sont pas parvenus à établir que le risque invoqué pour justifier leur refus est de nature autre que spéculative dans les circonstances liées à leurs cas. Même si l'on tient compte du fait que le travail exécuté par les deux appelants fait intervenir des comportements humains, lesquels seront toujours imprévisibles dans une certaine mesure, j'estime, compte tenu de tous les autres éléments formant la preuve, que les appelants ne sont pas arrivés à considérer que le risque de blessure associé à leur travail, à l'époque de refus, constituait plus qu'une simple possibilité, de sorte que cela n'atteignait pas le seuil de possibilité raisonnable de blessures prévu dans la définition de la notion de « danger » figurant dans le Code. Pour en arriver à cette conclusion, j'ai aussi tenu compte des motifs fondant les décisions selon lesquelles aucun danger n'existe qui ont été rendues tant par l'agent de SST Tomlin que l'agent de SST Jenkins, auxquelles je souscris. J'estime donc que dans un cas comme dans l'autre, aucun danger n'existait à l'époque du refus.

[91] Lorsqu'il a présenté ses arguments finals relativement aux présents cas, l'intimé a aussi soutenu que les deux appelants cherchaient à recourir au processus de dépôt d'un refus de travailler dans le but de contester les politiques et procédures dudit intimé ou d'apporter une solution à des problèmes de longue date en matière de santé et sécurité au travail, et non pas afin de se conformer à l'esprit et à la lettre de ce processus, lequel constitue une mesure radicale ne devant être prise que dans le cas où l'on croit sincèrement et raisonnablement à la présence d'un danger. Plus précisément, comme les appelants n'ont pas réussi à faire modifier le protocole relatif aux rasoirs lorsqu'ils ont rencontré des membres du CMSSE et le directeur, ils ont tenté d'arriver à leurs fins en procédant autrement, c'est-à-dire en refusant de travailler, et ils donc abusé des droits prévus au Code. Même si cet argument convaincant de l'intimé a incité le soussigné à réfléchir à la question qu'il soulève, j'estime, compte tenu de ma conclusion précédente, qu'il n'est pas nécessaire que j'examine cette question, ne serait-ce qu'en raison du fait que cela ne relève pas de la compétence que me confère le Code et que je me trouverais à usurper le rôle d'une partie associée au lieu de travail. En termes clairs, le Code, et plus particulièrement l'article 147.1, prévoient qu'à l'issue des processus d'enquête et d'appel prévus aux articles 128 et 129, l'employeur peut prendre des mesures disciplinaires à l'endroit de l'employé qui s'est prévalu des droits prévus à ces articles s'il peut prouver que celui-ci a délibérément exercé ces droits de façon abusive, et la validité de ces mesures disciplinaires devra être examinée par une instance autre que celle offerte par un agent d'appel.

Décision

[92] Pour tous les motifs précités, je confirme les décisions d'absence de danger qui ont été rendues par les agents de SST Tomlin et Jenkins. Par conséquent, les appels sont rejetés.

Jean-Pierre Aubre
Agent d'appel

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