Promouvoir la concurrence dans un marché en évolution

Discours

Discours de Matthew Boswell, commissaire de la concurrence par intérim

Global Series 2018
Le 10 octobre 2018
Ottawa (Ontario)

(Le discours prononcé fait foi)

Merci. Je suis heureux de l’occasion qui m’est donnée de vous parler ici aujourd’hui.

Merci, Makan, pour vos réflexions sur ces enjeux importants. Ceux-ci sont particulièrement d’intérêt pour les entreprises, la communauté juridique, les universitaires, les gouvernements du monde entier et pour vous tous ici réunis aujourd’hui.

Chaque jour, nous voyons le monde évoluer à un rythme rapide, grâce à l’innovation. La mise au point de nouvelles technologies, l’arrivée de nouvelles façons de faire des affaires et la création de nouveaux produits sont susceptibles d’ouvrir de nouveaux horizons dans les domaines technologiques, scientifiques et médicaux. De petits pas mènent à de plus grands pas. Ici, au Canada, nous devons être prêts à relever les défis et à saisir les occasions qui se présentent à nous tous.

Voyons ce à quoi nous sommes confrontés. Chaque année, l’innovation dans les grands pays industrialisés fait l’objet d’un suivi [en anglais seulement] par les principales autorités en la matière. Et voici ce qu’elles rapportent au sujet du Canada en 2018.

Parmi les points positifs, le Canada obtient de meilleurs résultats que d’autres pays dans quatre grands domaines : le capital humain et la recherche, les institutions et l’infrastructure et le raffinement du marché.

Puis, nous entrons dans une zone un peu plus grise. Dans l’ensemble, nous nous classons au 17rang parmi 47 pays à revenu élevé. C’est comme obtenir un B- dans son bulletin.

Nous obtenons des résultats plus faibles dans trois mesures : les extrants du savoir et de la technologie, le perfectionnement des affaires et les extrants de la création.

En d’autres termes, il y a un écart entre les efforts que nous déployons en innovation et ce que nous tirons de ces efforts.

Alors, quelle est la raison de cet écart?

Nous nous sommes posé la question au Bureau de la concurrence et nous avons examiné attentivement ce que nous pouvions faire pour aider à résoudre ce dilemme de l’innovation. Après tout, l’innovation dans l’économie est une priorité pour le gouvernement du Canada. C’est un défi qui exige la présence de tout le monde sur le pont.

L’objectif du Bureau en matière d’innovation est donc de renforcer notre base de connaissances et notre capacité d’application de la loi.

Ce qu’il importe vraiment de comprendre, c’est pourquoi nous faisons cela.

Imaginez qu’une économie qui fonctionne bien, où l’innovation prospère grâce à une concurrence forte et sans entrave, c’est un peu comme le vaisseau Starship Enterprise. Le capitaine Kirk prend des risques, va de l’avant et sort des sentiers battus, parfois en bousculant les autres. M. Spock, quant à lui, veille à ce que les règles soient respectées de façon logique et prévisible. Tout comme le capitaine Kirk et M. Spock, la concurrence et l’innovation fonctionnent mieux ensemble.

La concurrence pousse les entreprises à innover et contribue à répartir les gains que celles-ci réalisent dans l’ensemble de l’économie. D’autre part, si la concurrence est entravée, l’économie risque d’en souffrir. Les comportements ou les fusions qui risquent de nuire à la concurrence sont comme des barrages routiers qui risquent de freiner l’innovation.

Le Bureau aide à éliminer ces barrages routiers. Pour ce faire, nous contrôlons et nous appliquons la loi. En toute impartialité. Et de manière prévisible. Ce qui veut dire :

  • lutter contre les comportements anticoncurrentiels et les pratiques commerciales trompeuses;
  • examiner les fusions pour s’assurer qu’elles ne nuisent pas à la concurrence;
  • donner du pouvoir aux consommateurs et aux entreprises.

Et qu’en est-il de l’innovation? Pourquoi s’en préoccupe-t-on autant? Vous n’avez pas à chercher loin pour trouver la réponse.

Les gains considérables réalisés grâce à l’innovation engendrent une course lucrative vers le sommet. Ceux qui innovent sont souvent récompensés par une plus grande part de marché. Nous avons beaucoup d’exemples d’entreprises dans le monde entier qui y sont parvenues.

Quand Amazon en était à ses débuts, Jeff Bezos a réinvesti les bénéfices de l’entreprise dans la recherche et le développement, ce qui a favorisé l’innovation. La possibilité de discuter avec Alexa, notamment, ou la possibilité de faire expédier ses provisions à domicile ne sont que deux exemples de résultats parmi tant d’autres.

Apple a notoirement échappé à la faillite en promettant de « s’en sortir par l’innovation ». En donnant suite à cet engagement, la société a transformé notre façon de considérer les ordinateurs et les téléphones mobiles.

Dans l’industrie de la musique, en 2008, Spotify a lancé une application de diffusion en continu semi-payante appelée « streaming freemium ». Aujourd’hui, cette façon d’écouter de la musique en ligne et de la partager légalement avec d’autres est devenue la norme.

Nous n’avons jamais été aussi profondément connectés à l’échelle du pays et dans le monde entier en faisant plus avec les données et en les transformant en connaissances. Nous n’avons jamais vu autant d’améliorations à l’échelle planétaire en matière d’éducation, d’espérance de vie et de qualité de vie au cours des quarante dernières années seulement.

Le gouvernement a un rôle à jouer dans la création d’un climat propice aux idées audacieuses et à leur croissance. Une façon d’y parvenir est d’adopter et d’appliquer des lois sur la concurrence et la propriété intellectuelle.

Prenons une minute pour parler plus précisément de l’approche du Bureau en matière d’application de la loi et de promotion de la concurrence, de l’innovation et de la propriété intellectuelle.

Premièrement, nous réduisons les barrières à l’entrée. Cela signifie que ceux qui entrent sur le marché sont moins susceptibles d’être exclus par les grandes entreprises existantes. Et ceux qui envisagent d’y entrer ne sont pas confrontés à des obstacles qui les dissuadent de tenter leur chance.

Ensuite, nous aidons les nouvelles entreprises à croître et les entreprises en place à innover. Cela signifie parfois empêcher des fusions qui, autrement, diminueraient ou empêcheraient sensiblement la concurrence. Ainsi, les entreprises en place sont incitées à investir dans l’innovation, de manière à ce qu’elles puissent livrer une concurrence se fondant sur la force de leur produit ou service.

Au Bureau, nous appuyons les entreprises qui cherchent à soutenir la concurrence par des moyens légitimes. Voici quelques exemples récents qui appuient notre approche.

Bayer/Monsanto

Vous avez peut-être entendu parler de la fusion Bayer/Monsanto, une transaction de l’ordre de 66 milliards de dollars américains qui a été conclue plus tôt cette année. Ici, au Canada, nous étions très préoccupés par les répercussions possibles sur l’innovation dans le secteur agricole, particulièrement en ce qui concerne l’approvisionnement en canola.

Le canola revêt une importance stratégique pour l’économie canadienne. Il s’agit de notre plus grande culture en superficie, contribuant 26,7 milliards de dollars par année à notre économie. Notre analyse a conclu que la rivalité entre Bayer et Monsanto dans l’approvisionnement en semences de canola aurait été éliminée. Cela aurait pu entraîner une hausse des prix pour les producteurs et une réduction dans la recherche et le développement de certaines variétés de canola.

Ultimement, nous avons cerné les obstacles à l’innovation qui auraient vraisemblablement causé du tort aux consommateurs. Et nous avons obtenu une mesure corrective pour éviter ce résultat.

Toronto Real Estate Board

En ce qui concerne le secteur de l’immobilier, nous avons récemment gagné un procès âprement disputé contre le Toronto Real Estate Board, le TREB, pour son comportement anticoncurrentiel qui étouffait l’innovation.

En 2011, nous avons présenté une demande au Tribunal de la concurrence parce que nous avons constaté que le TREB avait imposé des restrictions à l’accès et à l’utilisation par les membres des données immobilières du marché de Toronto.

Le TREB autorisait ses membres à partager des données avec leurs clients manuellement, par courriel ou par télécopieur, mais il empêchait les courtiers d’afficher ces données mêmes en ligne pour leurs clients par l’intermédiaire de portails sécurisés.

Le TREB empêchait également ses membres d’utiliser cette information pour innover en freinant au bout du compte le développement d’outils analytiques dernier cri que les acheteurs et les vendeurs réclamaient à grands cris.

Selon nous, les pratiques du TREB ont eu un impact direct sur des modèles d’affaires et des services novateurs; ceux-là mêmes qui constituaient une menace concurrentielle pour certains membres de la société immobilière, en fait. Nous avons donc intenté une action en justice. Et nous avons gagné.

En 2016, le Tribunal a conclu que le TREB, par l’application de ses règles, abusait de sa position dominante sur le marché. Et en août dernier, la Cour suprême du Canada a décidé de ne pas entendre l’appel de la société. L’affaire est donc classée et c’est une grande victoire pour la concurrence, pour les consommateurs et pour l’innovation.

Il convient de noter que l’affaire du TREB soulevait également des problèmes en ce qui touche l’application de la loi en matière de propriété intellectuelle. Le TREB a fait valoir que ses restrictions constituaient le simple exercice de ses droits de propriété intellectuelle, et qu’il n’était donc pas assujetti aux dispositions relatives à l’abus de position dominante.

Ces arguments n’ont pas été retenus. Le Tribunal de la concurrence et la Cour d’appel fédérale ont tous deux conclu que le TREB n’avait pas prouvé l’existence de son droit d’auteur. De plus, le Tribunal et la Cour fédérale ont conclu que le comportement du TREB, qui rattachait des conditions anticoncurrentielles à l’utilisation de sa propriété intellectuelle, ne bénéficiait pas de l’exemption prévue par la loi en ce qui touche l’exercice des droits de propriété intellectuelle.

Nous avons donc démêlé les pratiques anticoncurrentielles pour permettre à la concurrence et à l’innovation de s’épanouir.

Faire face à la croissance et à l’utilisation des mégadonnées

Passons maintenant à ce que fait le Bureau en tant qu’organisme d’application de la loi dans le domaine des mégadonnées. Cette industrie plus importante que jamais est en pleine croissance. Les entreprises technologiques qui l’utilisent beaucoup sont parmi les plus importantes au monde : Google, Amazon, Facebook, Apple, pour n’en nommer que quelques-unes. On a beaucoup parlé de la façon dont elles utilisent ces données et de nombreuses mesures de contrôle ont été prises dans ce secteur également.

Par exemple, nous connaissons tous l’amende record de cinq milliards de dollars que la Commission européenne a récemment infligée à Google pour avoir enfreint ses lois antitrust. Plus récemment, la Commission a annoncé qu’elle avait entamé une enquête préliminaire sur l’utilisation par Amazon des données de commerçants qui vendent par le biais de sa plate-forme en ligne.

Pour les responsables de l’application des règles de concurrence, les mégadonnées doivent être d’emblée un facteur déterminant de notre travail, et non pas faire l’objet d’une réflexion après coup.

C’est dans cette optique que le Bureau a publié en septembre 2017 un livre blanc sur les principaux thèmes de la politique de concurrence et l’application de la loi sur les mégadonnées. Notre but était de susciter une discussion et de relever les défis que pose l’analyse des cas dans le domaine des mégadonnées.

Nous avons beaucoup appris. En particulier, qu’il n’est pas nécessaire de prendre des mesures hâtives dans ce domaine. Le cadre de la concurrence actuel est à la hauteur de la tâche.

Notre analyse nous a fait comprendre qu’il existe de nombreuses théories sur les nombreuses façons dont la concurrence et l’efficience peuvent être affectées par les mégadonnées.

Mais l’application des lois antitrust ne doit pas s’en tenir à la théorie. Il faut d’abord des preuves pour justifier toute intervention. En clair, si la concurrence est lésée sur le marché, nous agirons. Si elle ne l’est pas, nous n’interviendrons pas.

L’une des préoccupations récurrentes concerne la taille que certaines de ces entreprises peuvent atteindre. Mais ce n’est pas parce qu’une entreprise est importante qu’elle est mauvaise pour autant. Nous prendrons des mesures d’application de la loi seulement s’il y a preuve de comportement anticoncurrentiel qui nuit à la concurrence et aux consommateurs sur le marché.

Agir sans preuve pourrait faire plus de mal que de bien. Or, notre directive première est de ne pas faire de tort.

La promotion de la concurrence est essentielle à l’innovation

Jusqu’à maintenant, j’ai parlé des mesures que le Bureau prend pour faire respecter la loi et favoriser un marché de l’innovation florissant. Il existe toutefois un autre domaine d’activité dans lequel nous sommes engagés pour atteindre cet objectif, et c’est la promotion de la concurrence.

Nous voulons entamer un dialogue plus large pour ne pas entraver la concurrence par un excès de réglementation et pour ne pas éteindre l’étincelle de l’innovation par une réglementation dépassée.

La réglementation doit suivre le rythme du marché; elle doit se fonder sur des données probantes et ne pas être trop restrictive. Grâce à ses travaux, à ses études de marché et à ses livres blancs, le Bureau fait avancer le débat avec les organismes de réglementation, les responsables de l’élaboration des politiques et les groupes d’intervenants. Si nous le faisons, c’est pour avoir une compréhension approfondie des enjeux auxquels nous devons faire face aujourd’hui. Nous sommes ainsi en mesure d’évaluer l’impact que leurs activités peuvent avoir sur la concurrence.

Par exemple, nous avons récemment examiné les règlements de l’industrie de la lunetterie et leur incidence possible sur l’accès des consommateurs aux lentilles de prescription.

Pour l’heure, les Canadiens peuvent acheter des lunettes sur ordonnance en ligne, dans un magasin de détail ou chez un professionnel de la vue. Toutefois, une foule de règlements disparates à l’échelle du pays et des poursuites présentement devant les tribunaux pourraient avoir un impact négatif sur le mode de fonctionnement des détaillants en ligne.

Il est clair que les Canadiens veulent avoir accès à un meilleur choix et à plus d’options. Or, il faudrait discuter de la façon d’éliminer ou de réduire les conditions qui entravent cela, tout en tenant compte des questions légitimes de politique publique.

Le rôle de l’économie de partage pour stimuler l’innovation

Parlons un instant de l’économie du partage, où les transactions de biens et de services se font au sein d’une communauté en ligne. Ce secteur de l’économie en pleine croissance contribue à pousser l’aiguille de l’innovation dans la bonne direction. En sa qualité de défenseur de la concurrence, le Bureau exhorte les organismes de réglementation à reconnaître l’économie de partage comme une occasion en or d’accroître la concurrence sur le marché canadien.

Lisez les nouvelles dans les villes nord-américaines aujourd’hui et vous verrez que les règlements municipaux sur les services de taxi et l’arrivée de services tels qu’Uber et Lyft font l’objet de débats. Vous verrez qu’il y a de la résistance aussi. Mais la résistance est parfois futile.

Nous avons longuement discuté de cette question dans un livre blanc de 2015 sur la modernisation de la réglementation dans l’industrie canadienne du taxi.

Certaines municipalités ont fait place à l’innovation que le covoiturage apporte au marché, permettant ainsi à leurs résidents de profiter des avantages concurrentiels des applications de covoiturage en parallèle avec les services de taxi existants. D’autres empêchent l’accès à ces services, car elles sont aux prises avec des problèmes de réglementation.

À propos des technologies financières

Un autre domaine sur lequel le Bureau se penche est celui des technologies financières. Nous avons étudié l’industrie pendant 18 mois et publié un rapport d’étude de marché en décembre 2017. Nous avons formulé 30 recommandations dans ce rapport à l’intention des organismes de réglementation et des décideurs du Canada. Onze d’entre elles portaient plus généralement sur la façon de trouver un juste équilibre dans la réglementation pour assurer la protection des Canadiens tout en favorisant l’innovation.

L’une de ces recommandations était que la réglementation devrait être technologiquement neutre et agnostique; qu’elle ne se limite pas à un seul type d’appareil, par exemple. De nombreux consommateurs doivent encore faire face à des cas où les fournisseurs de services exigent une interaction en personne pour recueillir des renseignements personnels et vérifier leur identité.

Mais Internet et l’informatique mobile ont changé la façon dont les consommateurs souhaitent consommer les services et la façon dont les fournisseurs assurent la prestation de ces services.

Du point de vue pratique, la commission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique a tenu une consultation en février 2018 relativement au cadre de réglementation des valeurs mobilières applicable aux technologies financières, qui portait sur un certain nombre de défis réglementaires.

Nous avons présenté un mémoire dans le cadre de cette consultation et nous avons applaudi le fait que la commission ait envisagé l’automatisation pour satisfaire aux obligations de conformité des évaluations fondées sur le principe « connaissez votre client ».

C’est signe que l’on délaisse les conversations en personne pour assurer la conformité. Ce virage ouvre la voie à l’automatisation et à l’intelligence artificielle pour améliorer la qualité et l’efficacité des services-conseils dans le domaine du placement personnalisé.

Ce n’est là qu’un exemple des changements que nous avons constatés depuis la publication de notre rapport d’étude de marché.

Faire preuve d’humilité en matière de réglementation

Les progrès technologiques sont tels qu’il est difficile de prévoir ce que l’avenir nous réserve. L’histoire récente regorge d’exemples de produits apparemment inattaquables qui ont été remplacés par de nouveaux produits novateurs, comme les appareils BlackBerry du Canada. Ces progrès illustrent à quel point il est devenu important d’avoir une approche fondée sur des données probantes.

En 2015, l’ancienne présidente de la Commission fédérale du commerce des États-Unis, Maureen Ohlhausen, a mis en garde contre une réglementation prescriptive. Elle a dit ceci : « Nous devons tout mettre en œuvre pour tolérer les phénomènes complexes et développer des institutions solides face au rythme effréné de l’innovation. »

À mon avis, cela signifie que certaines questions doivent être abordées avec prudence. Comme je l’ai déjà dit, notre objectif devrait être de ne pas nuire et de ne pas aller trop loin. En même temps, nous sommes guidés par la force de nos institutions pour mettre en place des règles raisonnables et les faire appliquer.

L’application de lois antitrust ne règle pas tous les problèmes et ne devrait pas non plus être la réponse à tous les problèmes.

Le point de vue de la concurrence sur la propriété intellectuelle

L’incertitude quant à la façon dont l’application des règles de concurrence et la propriété intellectuelle se recoupent peut restreindre l’innovation. Le Bureau considère les lois sur la propriété intellectuelle et les lois sur la concurrence comme des instruments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent une économie efficace. Les lois sur la propriété intellectuelle encouragent l’innovation et la diffusion technologique en établissant des droits de propriété exécutoires. Les lois sur la concurrence veillent à ce que tous les participants du marché soient en mesure de livrer concurrence sur un pied d’égalité, ce qui du coup stimule l’innovation.

Malgré leur objectif commun, l’interface entre la politique de la concurrence et la politique de la propriété intellectuelle complique parfois l’application de la législation sur la concurrence.

Nous avons traité un moins grand nombre de dossiers importants sur la propriété intellectuelle que les États-Unis, mais nous savons qu’il est important que les entreprises aient l’heure juste sur ce qui soulève des problèmes de concurrence et ce qui n’en soulève pas.

Et c’est là que nos Lignes directrices sur la propriété intellectuelle, ou LDPI, interviennent. Ces lignes directrices définissent l’interface entre la politique de concurrence et les droits de propriété intellectuelle, de même que la façon dont le Bureau détermine si un comportement en matière de propriété intellectuelle soulève ou non un problème au regard de la Loi.

Ces dernières années, le monde de la propriété intellectuelle a radicalement changé. Pour suivre le rythme, nous avons entrepris d’importantes mises à jour de nos lignes directrices en mars 2016.

Nous avons examiné l’environnement économique et technologique mondial actuel, et plus particulièrement le rythme effréné des changements technologiques dans de nombreuses industries.

Prenons cet exemple hypothétique tiré des LDPI.

Dans le secteur pharmaceutique, les innovateurs qui développent de nouveaux médicaments veulent protéger leur produit. Mais les comportements qui peuvent retarder ou empêcher l’entrée d’un produit générique, comme la substitution de produits, doivent être surveillés de près. Prenons l’exemple d’une entreprise qui possède un produit de marque dont le brevet est sur le point d’expirer. L’entreprise retire le médicament du marché et le remplace par un médicament qui traite la même maladie, mais sous une nouvelle forme.

Par conséquent, les médecins prescriront le nouveau médicament, mais lorsqu’une version générique du premier médicament sera prête à entrer sur le marché, ils auront largement cessé de le prescrire. Et les pharmacies ne peuvent substituer le médicament générique au nouveau médicament, car le générique est l’équivalent du premier médicament seulement.

Dans un tel cas, le Bureau examinerait probablement la conduite des parties dans le cadre des dispositions d’abus de position dominante de la Loi.

Ce n’est là qu’un exemple du genre de comportement en matière de propriété intellectuelle sur lequel nous devons porter notre attention.

Nous nous sommes également engagés à revoir et à mettre à jour les LDPI sur une base annuelle. L’objectif est de prendre en compte les décisions les plus récentes du Tribunal de la concurrence et des autres tribunaux, de même que l’expérience acquise et l’évolution des circonstances.

Au cours de la dernière année, nous avons constaté quelques changements. La réglementation canadienne qui régit l’entrée des produits pharmaceutiques génériques avant l’entrée en vigueur du brevet a été mise à jour. Dans l’affaire du TREB, la Cour d’appel fédérale a rendu une décision concernant l’exception relative à la propriété intellectuelle par rapport aux dispositions d’abus de position dominante prévues par la Loi. Ces changements seront intégrés dans la mise à jour de nos LDPI, que nous publierons sous peu pour consultation publique.

Les questions liées au recoupement entre la propriété intellectuelle et la concurrence demeurent difficiles à résoudre et le discours est fort et dynamique. Nous voulons entendre ce que vous avez à dire, y compris ceux d’entre vous qui font partie de la communauté juridique, car nous voulons faire les choses correctement.

Conclusion

En conclusion, l’économie canadienne tournera à plein régime dans la mesure où la concurrence ne sera pas entravée dans sa capacité d’amener les entreprises à innover.

L’économie ne parviendra pas à cet état de manière fortuite. Nous devons créer les conditions idéales pour que la concurrence et l’innovation prospèrent. Il s’agit notamment d’inculquer aux gouvernements un certain niveau de tolérance au risque. Si vous agissez trop rapidement pour réglementer ou que vous réglementez outre mesure, vous risquez de nuire aux entreprises alors que vous cherchiez à les aider.

Il en va de même pour l’application de la loi dans ce secteur. Les lois antitrust sont puissantes et nécessaires, mais elles ne devraient être exercées que sur la base de données probantes. Ce ne sont d’ailleurs pas les exemples qui manquent.

Mais notre travail ne s’arrête pas là. Nous devons également fournir des orientations au marché. Cela inclut les LDPI et les études de marché, qui suscitent la discussion entre les organismes de réglementation, les responsables de l’élaboration des politiques et les groupes d’intervenants.

Nous devons consulter, notamment dans les secteurs des services à large bande, des mégadonnées et des technologies financières. Enfin et surtout, nous avons besoin de la collaboration de gens comme vous. Des événements comme celui-ci montrent combien ces échanges d’idées sont bénéfiques. Ils nous permettent d’avoir une idée plus claire de la meilleure façon d’aborder l’innovation pour un Canada meilleur, plus fort et plus concurrentiel.

Lorsque la concurrence et l’innovation sont toutes deux fortes, nous y gagnons tous, car ensemble, elles nous permettent d’aller audacieusement là où personne n’est allé auparavant.

Je vous souhaite longue vie et prospérité.


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