Chapitre 6 - Clauses types

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« Vous ne devez jamais vous rétracter, jamais vous justifier ni jamais vous excuser – faites ce que vous avez à faire et laissez-les hurler. » [Traduction libre]
Nellie McClung, suffragette et auteure canadienne

Les clauses types, parfois qualifiées de « clauses passe-partout », sont des dispositions contractuelles générales qui peuvent se trouver dans divers types d'entente ou d'accord sans être spécifiques aux contrats de licence pour l'utilisation de contenu numérique. Tout contrat de licence comprendra un certain nombre de ces clauses types. Ci-après figurent des clauses ou dispositions que vous rencontrerez peut-être dans vos contrats de licence. Ces clauses sont incluses dans la liste de contrôle des contrats de licence fournie à l'annexe A.

Avis officiels

Cette clause énonce que les avis relatifs à la licence (p. ex. dans le but d'empêcher le renouvellement automatique de la licence) doivent être faits par écrit. Elle spécifie également comment ces avis doivent être signifiés à l'autre partie, c'est-à-dire par messagerie, par courrier ordinaire, par télécopie ou par courriel. . Il est important que le nom d'une personne ressource pour chacune des parties soit inclus dans cette disposition de sorte que la bonne personne reçoive tout avis en vertu de cette entente. Cela permettra une intervention immédiate et efficace du destinataire de l'avis.

Il est important que les indications précises sur le mode d'acheminement de l'avis soient mentionnées dans la licence. Par exemple, la licence peut exiger que l'avis soit signifié par écrit, soit acheminé par porteur et que l'acheminement même fournisse l'heure et la date de livraison. Si l'acheminement se fait par télécopieur, vous pourriez exiger un retour de télécopie à titre de confirmation de l'envoi de l'avis. Si l'avis est envoyé par courrier recommandé ou poste certifiée, vous pourriez exiger que l'avis soit réputé avoir été signifié dans les cinq jours suivant son envoi. Dans certains cas, un avis par courriel peut suffire, mais dans ce cas-là aussi vous devez expressément énoncer dans la licence à quel moment il sera acceptable et comment vous serez assuré que le destinataire aura bel et bien reçu l'avis.

Devise et taxes

Étant donné que bon nombre de contrats de licence ont trait à des parties provenant de divers pays, vous devriez préciser la devise monétaire chaque fois qu'un montant en argent est mentionné dans la licence.

De plus, puisque les contrats de licence peuvent être sujets à certaines taxes applicables, vous devriez mentionner laquelle ou lesquelles s'appliquent et qui est chargé de payer ces taxes et de les verser au gouvernement approprié. Ces taxes peuvent inclure la TPS, la TVP et la TVH (taxe fédérale provinciale combinée) applicables de même que les taxes en vigueur à l'étranger.

Divisibilité

Cette clause prévoit que, advenant l'invalidité ou l'inapplicabilité de toute partie du contrat, les autres clauses, dans la mesure du possible, survivent et demeurent en vigueur dans leur entièreté. Certains contrats vont plus loin en affirmant que seules les clauses qui n'altèrent pas le contrat de licence intégral peuvent être divisées et que la licence en entier devrait prendre fin si la suppression de cette clause rend déraisonnable le maintien de la licence; cela reflète les règles de droit dans bon nombre de provinces, États et pays.

Éléments de force majeure

Un élément de « force majeure » est une condition hors du contrôle de l'une ou l'autre des parties. Une clause de ce type excuse l'une des parties de s'acquitter de ses obligations en vertu du contrat s'il survient un événement imprévu sur lequel cette partie ne peut exercer aucun contrôle. Cette clause est valide à condition que le principe de diligence raisonnable n'ait pu être exercé pour éviter l'omission de s'acquitter des obligations prévues au contrat.

Dans le passé, la clause de force majeure comprenait les guerres, les grèves, les inondations et les conditions similaires qui ne pouvaient être envisagées par ni l'une ni l'autre des parties et qui viendraient empêcher le respect des modalités d'une convention. En pareilles circonstances, le contrat ne serait pas jugé enfreint et continuerait de s'appliquer. Vous pourriez également vouloir que votre clause de force majeure comprenne les pannes de courant, la destruction des installations réseaux, etc. C'est là un domaine où vous pourriez souhaiter consulter vos experts techniques. En général, des événements tels que des pannes de serveur, des virus informatiques, des conflits avec les titulaires de droits d'auteur, ne sont pas jugés relever de la catégorie « force majeure ».

Une clause de force majeure devrait s'appliquer à la fois au donneur de licence et au détenteur de licence.

Entente intégrale et amendements

Cette clause stipule que l'entente, ainsi que toute annexe et pièce jointe, est autonome et représente la totalité de la convention entre les parties. La convention a donc préséance sur toute autre entente écrite ou verbale et tout accord antérieur implicite ou explicite. En d'autres termes, tout courriel, toute télécopie, toute conversation téléphonique, etc., ayant eu lieu auparavant ne fait pas partie de la convention. Sur le plan pratique, cela signifie que tout ce que vous ou l'autre personne avez demandé ou avez convenu doit se trouver dans la licence écrite; autrement, cela ne fera pas partie de l'accord.

À titre de détenteur de licence, vous devez être prudent. Si un propriétaire de contenu vous affirme durant les négociations de ne pas vous inquiéter à propos d'une clause précise contenue dans l'accord parce qu'elle n'aura pas force de loi, vous devez insister pour que cette clause soit supprimée. Sinon, la clause fera partie de la convention, et la promesse de l'autre partie de ne pas l'appliquer n'aurait aucun poids.

Force exécutoire

Cette clause permettrait à la convention d'avoir force de loi au profit, le cas échéant, des successeurs, des administrateurs, des héritiers, des agents affiliés et des ayants droit des parties qui concluent l'accord de licence. Habituellement, les ayants droit sont assujettis à une approbation écrite préalable de l'autre partie.

Interprétation

Cette clause précise que les rubriques utilisées dans la licence y figurent à des fins de commodité seulement et qu'elles ne visent nullement à faire partie intégrante de toute interprétation du contrat de licence.

Loi applicable

Le contenu en ligne signifie généralement un accès international, et il est très important de mentionner expressément dans tout contrat de licence ce qui suit : a) la loi applicable en matière d'interprétation de la licence; b) le tribunal où présenter une demande de poursuite à l'endroit de l'autre partie; c) le lieu du litige.

Il est préférable de choisir une région qui vous est familière, par exemple votre province ou votre pays. Toute partie à un accord voudra que cette entente soit établie en vertu des lois de sa province, de son État ou de son pays étant donné que vous, vos avocats et votre personnel connaissez le mieux ces lois. Vous devriez préciser à la fois l'État ou la province ou territoire, de même que le pays en vertu desquels la convention sera interprétée. La raison en est que certaines affaires juridiques (notamment les questions contractuelles) sont régies par un État ou une province/un territoire, tandis que d'autres aspects (tels que les règles du droit d'auteur) relèvent principalement des lois fédérales ou nationales.

En outre, votre licence devrait stipuler l'État ou la province/le territoire dans lesquels toute action ou poursuite judiciaire serait entreprise.

Si vous concluez un accord de licence avec un établissement d'État américain, cet établissement peut devoir avoir ses propres lois étatiques régissant votre convention (ou choisir de garder le silence concernant la compétence). Vous devriez effectuer certaines recherches sur les distinctions entre les lois de votre province/territoire et les lois étatiques auxquelles est assujetti l'établissement, ainsi que sur les différences entre les lois fédérales canadiennes et américaines, en particulier la législation sur le droit d'auteur, étant donné que cela peut toucher à la fois les modalités prévues dans la licence et toute interprétation de ces modalités.

Un autre aspect connexe à la loi applicable est le lieu du litige. Si des poursuites doivent être intentées, cela peut s'avérer plutôt onéreux si la licence stipule que toute poursuite ou différend découlant du contrat de licence doit avoir lieu dans un État ou une province/un territoire autre que le vôtre ou la vôtre. Par exemple, il serait coûteux pour un musée ontarien d'intenter des poursuites en Colombie-Britannique ou en Californie. Vous voudrez sans doute choisir une région en fonction de considérations pratiques afin de réduire les déplacements vers une autre région si une poursuite civile survient.

La clause de la loi applicable peut être une affaire complexe et cette question devra peut être être abordée avec votre avocat. Certains avocats peuvent suggérer que, faute d'un consensus concernant le lieu d'un litige, vous devriez l'omettre du contrat de licence. Ce point de vue pourrait répondre ou non à vos besoins.

Négociation des clauses types

Les clauses types sont tout aussi importantes que les autres clauses de votre contrat de licence et ne devraient pas faire l'objet d'un simple survol au moment de la négociation, de la révision ou de l'interprétation d'une licence. Lisez ces clauses avec grande attention étant donné qu'elles peuvent varier d'une entente à l'autre. Voyez à ce que vos clauses types soient équitables et raisonnables, tout en respectant le déroulement des activités quotidiennes.

Parties indépendantes

Cette clause stipulerait que la convention ne crée pas de lien juridique, tel qu'une coentreprise ou un partenariat, entre les deux parties contractantes.

Recours

Une clause sur les recours prévoit certaines procédures en cas de violation du contrat. Des exemples de recours comprennent les injonctions visant à stopper une action portant préjudice à l'une des parties au contrat, tandis que les poursuites judiciaires ont pour but d'obtenir des « dommages pécuniaires », c'est-à-dire des compensations financières. Les recours comprennent également le règlement extrajudiciaire des conflits (REC) comme solution de rechange à la résolution des conflits par une action en justice (voir précédemment la rubrique « Règlement extrajudiciaire des conflits »).

Règlement extrajudiciaire des conflits

Les différends ou ambiguïtés découlant d'une entente peuvent être résolus par un certain nombre de mécanismes, y compris par un tribunal, un arbitrage, une médiation ou une négociation. En Amérique du Nord, la tendance générale pour tout type d'entente est d'inclure une clause de règlement extrajudiciaire des conflits (REC). Comparativement à une cour et à ses rouages, le REC peut être une manière peu coûteuse et beaucoup plus rapide de résoudre un conflit découlant de votre convention.

En règle générale, la licence devrait énoncer que les parties tenteront en toute bonne foi de résoudre les différends découlant de la licence, puis de s'en remettre à la négociation, à la médiation et, si besoin est, à l'arbitrage. Cette dernière mesure est encore plutôt coûteuse; c'est pourquoi les licences prévoient souvent la négociation, puis la médiation avant de se tourner vers l'arbitrage.

Une clause d'arbitrage peut statuer qu'un arbitre sera nommé suivant les lois d'arbitrage de tout pays, État ou province, le cas échéant, et/ou qu'il y sera assujetti. L'arbitre est un tiers neutre qui rend une décision au nom des parties. L'arbitrage peut être exécutoire ou non exécutoire. Dans le deuxième cas, vous pourriez devoir aller en cour pour résoudre le litige, nonobstant le processus d'arbitrage.

Souvent, une clause REC stipulera que les coûts de REC incomberont à parts égales aux deux parties. De plus, ce type de clause statuera souvent que, si une audience en personne est nécessaire, elle doit avoir lieu à mi-chemin entre les emplacements géographiques des deux parties.

Remaniements

La clause de remaniement énonce comment l'entente peut être modifiée, c'est-à-dire par écrit et signée par les deux parties qui ont paraphé le contrat de licence original. Ainsi, aucune modification ne peut être apportée au contrat sans qu'une entente n'intervienne entre les parties. Cette clause insiste également sur le fait que le seul arrangement au sujet du contenu sous licence est celui convenu par écrit dans la licence écrite originale, ou dans un amendement écrit à cette convention d'origine. Il est plus indiqué de prévoir une clause de remaniement qui permette à l'une ou l'autre des parties de modifier la convention et non à une seule des parties de le faire.

Renonciation

Cette clause énonce généralement que si l'une des parties omet d'appliquer toute clause particulière de la licence, cela ne signifie nullement que cette clause fasse l'objet d'une renonciation et qu'elle ne fasse plus partie de la licence. Par exemple, si l'une des parties ignore un manquement aux modalités du contrat de licence, alors la licence est maintenue et la clause qui fait l'objet d'un manquement n'est pas nécessairement suspendue. En général, ce que vous voudrez voir figurer dans pareille clause est que la seule façon qu'une clause puisse faire l'objet d'une renonciation par l'une ou l'autre des parties est par l'adoption d'une modification de la convention, et ce, par écrit (voir la rubrique « Remaniements » précédemment).

Renseignements confidentiels

Dans certaines circonstances, à la fois les donneurs de licence et les détenteurs de licence peuvent souhaiter que certains aspects relatifs à cette convention soient tenus confidentiels à l'égard de leurs concurrents et clients. Par exemple, le propriétaire de contenu peut souhaiter que le montant du droit de licence soit tenu confidentiel, et le détenteur de licence peut désirer conserver confidentiels l'utilisation et le nom des utilisateurs du contenu sous licence. Chacune des parties peut vouloir tenir confidentielles les pratiques commerciales et opérationnelles au sein des organismes respectifs. Ce qui demeure confidentiel varie selon l'entente entre le propriétaire de contenu et le détenteur de licence. Peu importe en quoi consiste ce renseignement, l'accord doit clairement préciser ce qui doit rester confidentiel, et la clause de confidentialité doit se restreindre à ce renseignement.

Si vous êtes un établissement public ou si vous concluez un contrat de licence avec un établissement public, il est probable que tout document créé soit un document public et non sujet à la confidentialité. Il est à noter que, si le contrat de licence même est un document officiel, toute statistique au sujet des utilisateurs ne fait pas partie de l'entente et vous pouvez demander que cette donnée soit tenue confidentielle. Au Canada, en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, tout organisme gouvernemental refusera de divulguer le contenu de documents comportant des renseignements personnels au sens qu'en donne la Loi sur la protection des renseignements personnels, à moins que la personne à qui ce renseignement fait référence y consente, que le renseignement soit accessible au public ou que la divulgation soit conforme aux dispositions de la Loi. En outre, la Loi sur l'accès à l'information interdit aux organismes gouvernementaux de divulguer les secrets industriels ou les renseignements confidentiels relatifs à un tiers, tels que des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques. Si vous concluez un accord de licence avec une entité relevant du gouvernement américain et exploitée en vertu de la U.S. Freedom of Information Act (loi américaine sur la liberté d'accès à l'information) ou tout autre article de loi équivalent, cette entité ne pourra accepter de tenir confidentielles les modalités de l'entente.

Signature

Il est important que la personne qui signe le contrat ait en réalité le pouvoir légal de le faire. Si une personne non autorisée signe le contrat, alors l'une ou l'autre des parties peut ultérieurement alléguer que la licence est invalide et ne s'applique pas à l'établissement qu'elle vise à lier par contrat. Certaines licences incluent une clause selon laquelle les parties contractantes garantissent que les personnes signataires ont le pouvoir de lier leur établissement ou leur entreprise. Dans un établissement muséal public, par exemple, le conseil d'administration du musée nommera un mandataire autorisé ou toute autre personne signataire autorisée. Le juriste-conseil de votre musée peut vous aider à déterminer qui de votre musée dispose de l'autorité nécessaire pour lier votre établissement à un contrat à teneur légale. Assurez-vous que l'autre partie déploie les mêmes efforts pour que seule une personne autorisée signe le contrat de licence.

La personne qui signe le contrat peut se protéger en exigeant de son musée une documentation écrite stipulant que cette personne est bel et bien un fondé de signature dûment autorisé en matière de contrats de licence. Cela peut protéger cette personne si l'autre partie devait intenter des poursuites judiciaires individuelles à l'endroit de la personne signataire.

Survie

Cette clause atteste que certaines clauses seront maintenues après la fin de la convention. En général, les clauses qui « survivent » sont celles relatives aux garanties et aux indemnisations, mais votre convention peut préciser la survie de toute clause indiquée dans votre situation particulière.

Transférabilité ou cession

Si votre musée fusionne à une autre entité, alors qu'advient-il des contrats de licence que vous avez signés? La nouvelle entité les assume-t-elle automatiquement? Et que se passe-t-il si vous, à titre de détenteur de licence, et le propriétaire de contenu êtes achetés par un nouveau propriétaire de contenu – êtes-vous toujours tenus aux modalités de la licence auprès du propriétaire de contenu original? Tout cela dépend de ce que votre contrat de licence stipule. On peut prévoir que la licence prenne fin dès que l'une ou l'autre des parties signataires cesse d'exister. Ou encore, on peut permettre à la licence d'être assumée par la nouvelle entité ou peut-être seulement sur approbation des deux parties.Note en bas de page 9 Cette approbation devrait être établie par écrit et signée par les deux parties contractantes. S'il y a transfert automatique sans approbation de l'une ou l'autre des parties, alors vous pourriez souhaiter obtenir une promesse écrite de la nouvelle entité qu'elle s'acquittera des obligations enchâssées dans le contrat.

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