Document d’orientation : pratiques pour la protection du savoir autochtone confidentiel en vertu de la Loi sur l’évaluation d’impact

Complément au Document d'orientation : prise en compte du savoir autochtone en vertu de la Loi sur l'évaluation d'impact. Procédures concernant le travail avec les collectivités autochtones

AVERTISSEMENT : Ce document fournit une orientation préliminaire pour comprendre les obligations en matière de gestion du savoir autochtone confidentiel en vertu de la Loi sur l'évaluation d'impact et le processus pour présenter du savoir autochtone confidentiel à l'Agence d'évaluation d'impact du Canada. Ce document peut être modifié à la suite de la mobilisation en cours des peuples autochtones et du travail d'élaboration des politiques concernant le savoir autochtone.

1. Objet

Ce document d'orientation est produit par l'Agence d'évaluation d'impact du Canada (l'Agence) et concerne la gestion du savoir autochtone confidentiel reçu lors d'une évaluation d'impact, d'une évaluation régionale ou d'une évaluation stratégique en vertu de la Loi sur l'évaluation d'impact (LEI). Bien que le savoir autochtone doit être pris en compte dans les évaluations dirigées par d'autres autorités fédérales concernant des projets non désignés sur les territoires domaniaux et à l'étranger, ce guide provisoire ne s'applique qu'aux évaluations d'impact de projets désignés, aux évaluations régionales et aux évaluations stratégiques. Les évaluations régionales et stratégiques réalisées en vertu de la LEI peuvent ne pas être liées à un promoteur particulier. Les orientations s'adressant aux promoteurs peuvent être applicables au personnel de l'Agence, aux comités et à toute autre partie participant à une évaluation régionale ou stratégique, sauf indication contraire dans la politique et les orientations en matière d'évaluation régionale et stratégique. En raison de leur indépendance vis-à-vis de l'Agence, les commissions d'examen et les comités chargés d'une évaluation régionale ou stratégique peuvent élaborer d'autres procédures pour gérer le savoir autochtone confidentiel.

2. Introduction

Ce document d'orientation doit être interprété et appliqué conjointement avec les autres sections du Guide du praticien sur les évaluations d'impact fédérales en vertu de la Loi sur l'évaluation d'impact. Le lecteur doit notamment se référer à la section 3.6 du Guide du praticien, Document d'orientation : prise en compte du savoir autochtone en vertu de la Loi sur l'évaluation d'impact. Procédures pour le travail avec les collectivités autochtones.

En vertu de la LEI, la prise en compte du savoir autochtone est exigée lorsque du savoir autochtone est fourni. Dans les évaluations d'impact, régionales et stratégiques, la transparence est importante, mais la protection du savoir autochtone contre toute communication non autorisée doit également être assurée lorsqu'il est fourni à titre confidentiel. L'Agence a élaboré ces orientations provisoires afin de respecter ses obligations de ne pas communiquer le savoir autochtone confidentiel et de promouvoir des pratiques de bonne gouvernance en ce qui concerne la gestion de toute connaissance autochtone confidentielle obtenue en vertu de la LEI.

Le savoir autochtone confidentiel communiqué en vertu de la LEI qui ne peut être divulgué en vertu des paragraphes 119(1) et (2) de la Loi sont également protégées de la communication au public par l'entremise de demandes d'accès à l'information en vertu de la Loi sur l'accès à l'information. Sous réserve de certaines exceptions, le savoir autochtone fourni à titre confidentiel à l'Agence, à une commission d'examen, au ministre ou à un comité établi pour mener une évaluation régionale ou stratégique ne peut être communiqué sans consentement écrit (voir la section 5, « Exceptions », ci-dessous).

3. Protéger le savoir autochtone confidentiel

Les collectivités autochtones Note de bas de page 1 ont leurs propres protocoles en matière de savoir autochtone, et ceux-ci doivent être suivis aux fins de la communication ou de l'utilisation du savoir autochtone tout en veillant à ce que les exigences de la LEI soient respectées. Si aucun protocole propre au savoir autochtone (ou au savoir traditionnel) n'est en place, l'Agence, la commission d'examen ou le comité d'évaluation régionale ou stratégique discutera de la possibilité de conclure un accord avec la collectivité autochtone, dans le cas où celle-ci souhaiterait fournir du savoir autochtone confidentiel.

Lorsque le personnel de l'Agence entame ses travaux avec une collectivité autochtone lors de l'étape préparatoire d'une éventuelle évaluation d'impact, il sensibilise la collectivité aux questions de confidentialité dès le départ. L'Agence travaillera avec la collectivité pour comprendre et convenir avec elle des modalités pour fournir, prendre en compte et communiquer du savoir autochtone confidentiel avant que la collectivité autochtone ne communique son savoir à l'Agence. Cela s'applique à la fois aux transmissions écrites et orales du savoir autochtone. Il est souhaitable qu'une entente soit conclue avant que du savoir autochtone confidentiel ne soit fourni.

Cette discussion avec l'Agence peut porter sur les aspects suivants :

4. Ententes et engagements de confidentialité

Lorsque l'Agence et une collectivité autochtone parviennent à une entente concernant les dispositions relatives au savoir autochtone confidentiel, celle-ci est énoncée dans une entente de confidentialité ou un échange de lettres. D'autres parties (par exemple, certains membres du personnel de l'Agence ou des personnes travaillant pour le promoteur) qui auront accès au savoir autochtone confidentiel et qui auront reçu l'autorisation de la collectivité ou du détenteur de savoir concluront un engagement de confidentialité, au besoin.

Les ententes de confidentialité et les engagements de confidentialité devraient couvrir les éléments suivants :

5. Rôles des autres parties

Pour les promoteurs, les pratiques exemplaires consistent à commencer à mobiliser les collectivités autochtones et à discuter du savoir autochtone avant de présenter la description initiale du projet; ainsi, l'approche et le moment de traiter la question de la confidentialité diffèrent pour les promoteurs. De plus, les promoteurs et les collectivités autochtones peuvent s'entendre sur des moyens d'empêcher la divulgation de détails sensibles dans le cadre du processus d'évaluation environnementale ouvert; de plus amples renseignements sont fournis à la section 5.1.

Les commissions d'examen et les comités chargés d'une évaluation régionale ou stratégique ont un rôle unique en vertu de la LEI (voir la section 5.2). En conséquence, ces organismes peuvent élaborer leurs propres procédures en matière de confidentialité. Les sections 3.0 et 4.0 suggèrent des pratiques exemplaires à leur intention.

5.1. Collectivités autochtones collaborant avec les promoteurs

Les collectivités autochtones peuvent communiquer du savoir autochtone confidentiel directement aux promoteurs et peuvent conclure des ententes de confidentialité distinctes avec les promoteurs. Cette orientation ne vise pas de telles ententes, mais peut fournir des éléments utiles à prendre en compte. Il peut être avantageux pour les collectivités autochtones de fournir du savoir autochtone confidentiel directement aux promoteurs, en particulier lorsque ce savoir est propre à un site et pourrait éclairer la conception ou les mesures d'atténuation du projet.

Chaque collectivité autochtone peut également discuter avec le promoteur pour déterminer si son savoir autochtone peut être généralisé ou résumé avant d'être inclus dans la présentation du promoteur (par exemple, dans l'étude d'impact), afin que les détails confidentiels ne soient pas présentés à l'Agence ou à la commission d'examen. Par exemple, il pourrait s'agir de ne pas divulguer l'emplacement exact des sites où sont récoltées certaines plantes, tout en utilisant ce savoir autochtone d'une manière qu'il puisse être communiqué publiquement (par exemple, il existe des sites de récolte dans une zone générale et des mesures devraient être élaborées pour éviter de perturber ces zones).

Si la collectivité autochtone souhaite que le savoir confidentiel ne soit pas révisé pour en supprimer les renseignements sensibles et souhaite que l'Agence ou la commission d'examen ait accès au savoir autochtone confidentiel, alors la collectivité autochtone en question et le promoteur doivent discuter de la gestion du savoir autochtone confidentiel avec l'Agence ou la commission d'examen.

5.2. Commissions d’examen et comités chargés d’une évaluation régionale ou stratégique

Si la collectivité autochtone souhaite fournir du savoir autochtone confidentiel à une commission d'examen ou à un comité chargé d'une évaluation régionale ou stratégique, elle peut envisager de chercher à conclure une entente de confidentialité, mais la commission ou le comité d'évaluation détient un pouvoir discrétionnaire quant aux approches à adopter à cette fin.

Les commissions d'examen tiennent des audiences dans le cadre du processus d'évaluation d'impact. Si un détenteur de savoir ou une collectivité autochtone souhaite fournir du savoir autochtone confidentiel oralement, la collectivité ou le détenteur de savoir doit demander qu'une commission d'examen tienne une séance d'audience à huis clos (fermée) qui ne serait ouverte qu'aux parties qui ont conclu l'entente de confidentialité (et fermée au grand public et aux autres participants à l'évaluation d'impact). Toute demande de ce type suivrait les procédures élaborées par la commission d'examen et figurant dans l'entente de confidentialité conclue entre la commission d'examen et la collectivité autochtone. De même, si une collectivité autochtone souhaite fournir oralement du savoir autochtone confidentiel à un comité chargé d'une évaluation régionale ou stratégique, elle doit faire une demande de processus confidentiel.

6. Exceptions

Il existe trois exceptions à l'obligation de ne pas divulguer du savoir autochtone confidentiel sans consentement écrit. Ces exceptions prévues au paragraphe 119(2) de la LEI peuvent être appliquées lorsque le savoir autochtone est fourni à titre confidentiel à l'Agence, à la commission d'examen, au comité ou au ministre. Il faut veiller à ce que les collectivités autochtones soient au courant de ces exceptions lorsqu'elles envisagent de fournir du savoir autochtone confidentiel. L'Agence consultera toujours la collectivité autochtone avant de communiquer du savoir autochtone confidentiel en vertu d'une exception.

En vertu de ce paragraphe de la LEI, le savoir autochtone confidentiel peut être divulgué si :

a) le public y a accès.

Avant de divulguer du savoir autochtone confidentiel en vertu de cette exception, l'Agence doit discuter avec la collectivité autochtone du savoir qui devrait être considéré comme étant accessibles au public. Si l'Agence a l'intention de procéder à la divulgation, elle consultera la collectivité et lui donnera la possibilité de répondre.

b) la communication est nécessaire à des fins d'équité procédurale et de justice naturelle ou pour usage dans des poursuites judiciaires.

La justice naturelle et l'équité procédurale imposent aux décideurs l'obligation légale d'offrir aux personnes intéressées une occasion équitable de participer au processus décisionnel avant que toute action préjudiciable à leurs intérêts ne soit entreprise. Le contenu de cette obligation légale dépendra du contexte particulier et peut avoir pour conséquence que certaines parties auront le droit d'accéder au savoir autochtone confidentiel pour prendre une décision en vertu de la LEI.

Par exemple, le promoteur pourrait avoir accès à du savoir autochtone confidentiel afin qu'il puisse connaître les éléments de preuve utilisés dans une décision relative à son projet. D'autres collectivités autochtones peuvent avoir le droit d'accéder au savoir autochtone confidentiel si une décision prise sur la base des détails précis du savoir autochtone est susceptible de nuire à l'exercice de leurs droits ancestraux ou issus de traités.

Si l'Agence, la commission d'examen, le comité ou le ministre estime que la divulgation du savoir autochtone confidentiel est nécessaire pour l'équité procédurale et la justice naturelle, il doit, avant de procéder à cette divulgation, consulter la collectivité autochtone et la personne ou l'entité à qui il est prévu de les divulguer relativement à la portée de la divulgation proposée et à toute condition qui sera potentiellement imposée. Des conditions contraignantes peuvent être imposées à la personne ou à l'entité à laquelle le savoir autochtone est divulgué.

Lorsque le savoir autochtone confidentiel doit être divulgué devant les tribunaux, l'Agence s'engage à en informer la collectivité autochtone qui a fourni le savoir en question. Elle indiquera quelle information sera divulguée, pourquoi elle doit l'être et décrira la procédure judiciaire en question. Même lorsque du savoir autochtone est divulgué à certaines personnes ou entités en vertu de cette exception, elles demeurent confidentielles pour les autres. En outre, toute divulgation sera limitée au minimum nécessaire pour assurer l'équité procédurale et la justice naturelle.

c) la divulgation est autorisée dans les circonstances prévues par règlement.

Les « circonstances prévues par règlement » font référence à d'autres exceptions qui seraient énoncées dans les règlements. À ce jour, il n'existe aucune réglementation, en place ou en cours d'élaboration, qui autorise la divulgation du savoir autochtone confidentiel.

7. Rapports

Dans un rapport d'évaluation d'impact, un rapport d'évaluation régionale ou un rapport d'évaluation stratégique, l'Agence, la commission d'examen ou le comité décrira la manière dont toute connaissance autochtone reçue dans le cadre de l'évaluation a été prise en compte et examinée.

L'Agence, la commission d'examen ou le comité suivront les pratiques et procédures requises par les ententes de confidentialité qui s'appliquent à eux, tout en respectant les exigences de la LEI.

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