Considérations d’ordre humanitaire (CH) : évaluation de la tutelle et de la kafala

S’appliquent au Canada et à l’étranger.

Sur cette page :

• Contexte
• Tutelle légale
• Kafala
• Circonstances d’ordre humanitaire (CH)
• Considérations particulières liées à la tutelle et à la kafala
• Cas dans lesquels une dispense pour circonstances d’ordre humanitaire est accordée
• Référence

Contexte

Dans certaines circonstances, un enfant peut ne pas avoir de parent(s) (y compris des parents adoptifs) ou les parents peuvent ne pas être en mesure de s’occuper de l’enfant. Dans ces situations, il est possible qu’un autre adulte se soit vu octroyer des responsabilités parentales pour la garde de cet enfant en vertu du droit au Canada ou dans un autre pays. Il convient de souligner qu’il s’agit d’une situation distincte des situations de fait dans lesquelles un adulte peut assumer des soins quotidiens à un enfant, mais ces responsabilités n’ont pas été octroyées à cette personne par une instance judiciaire.

Les situations dans lesquelles des personnes autres que les parents ont des responsabilités à l’égard d’un enfant peuvent comprendre les suivantes :

• ordonnance d’un tribunal accordant la tutelle légale (ce qui peut également être une ordonnance d’un tribunal accordant la garde légale à une personne autre qu’un parent ou une ordonnance d’un tribunal accordant la responsabilité parentale à une personne autre qu’un parent [ordonnance parentale])
• ordonnance d’un tribunal accordant la kafala (il s’agit d’une mesure prévue par le droit islamique concernant la garde d’un enfant, qui peut être accompagné d’un document délivré par une autorité religieuse ou non)
• autres situations de kafala sans ordonnance d’un tribunal (par exemple, lorsqu’document est délivré par une autorité religieuse)

Dans les situations comportant une tutelle ou une kafala, l’enfant n’a pas qualité de membre de la famille au sens du paragraphe 1(3) du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés (RIPR), car l’enfant n’est pas considéré comme un « enfant à charge » au sens du R2. L’enfant n’est pas considéré comme un « enfant à charge », car une tutelle ou une kafala ne correspond pas à la définition d’une adoption au sens du R3(2).

Ainsi, un enfant visé par une tutelle ou une kafala ne peut pas être indiqué en tant que membre de la famille dans une demande de résidence permanente.

Dans la plupart des cas, il ne sera également pas possible de parrainer l’enfant à titre de membre de la catégorie du regroupement familial. Étant donné qu’un enfant visé par une tutelle ou une kafala n’a pas qualité d’« enfant à charge », cet enfant ne peut pas être parrainé au titre de la catégorie du regroupement familial aux termes du R117(1)b).

En outre, un enfant visé par une kafala ne peut pas être parrainé au titre de la catégorie « Enfant qui sera adopté au Canada » (CF6) aux termes du R117(1)g). Cette situation est attribuable au fait que, dans la plupart des pays dont le système judiciaire est fondé sur le droit islamique en totalité ou en partie, l’adoption au sens du droit canadien n’est ni reconnue ni autorisée pour les enfants musulmans et les personnes désirant adopter. Par conséquent, les enfants visés par une kafala ne peuvent pas être « placés en vue d’une adoption » ou être « légitimement adoptés » dans leur pays de résidence, une exigence en vertu du R117(1)g)(iii)(A) et de la Convention de La Haye. Dans certaines situations, un enfant visé par une tutelle ou une kafala peut remplir les critères aux termes du R117(1)f) sous réserve que sa situation corresponde à la définition prévue; cependant, cette voie serait fondée sur la relation avec la personne autre que les parents plutôt que sur l’existence de la tutelle ou de la kafala.

La tutelle et la kafala ne remplissent pas les critères liés à une adoption internationale, et les mesures de protection établies dans la Convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale de 1993 (Convention de La Haye), dont le Canada est signataire, ne s’appliquent pas à ces situations.

Tutelle légale

Les responsabilités parentales liées à un enfant peuvent être accordées à une personne autre que les parents par l’intermédiaire d’une ordonnance de tutelle légale rendue par un tribunal, par exemple, dans le cas où les parents sont décédés ou ils ne peuvent pas s’occuper de l’enfant. Comme il est indiqué ci-dessus, cette situation est distincte des situations de fait. 

Kafala

La plupart des pays dont le système judiciaire est fondé en totalité ou en partie sur le droit islamique n’autorisent pas l’adoption. D’autres mesures sont accessibles pour protéger les enfants qui sont privés de prise en charge parentale ou d’environnement familial de façon temporaire ou permanente. La mesure la plus connue est la kafala.

Certains pays peuvent disposer de processus pour l’adoption et la kafala. Toutefois, même si un pays permet les adoptions, il n’est pas toujours possible d’adopter certains enfants en raison de la religion ou du pays d’origine de l’enfant (ou du parent).

La kafala désigne habituellement un engagement volontaire et juridique pris par une personne ou des personnes (appelée[s] un[des] « kafil[s] ») qui prend en charge les besoins, l’éducation et la protection d’un enfant jusqu’à l’âge de la majorité. Dans certains pays islamiques, comme le Maroc, la kafala comportera une ordonnance d’un tribunal et pourrait être accompagnée d’un certificat délivré par une autorité religieuse ou non. Dans d’autres pays islamiques, la kafala ne comporte aucune ordonnance d’un tribunal, mais elle sera attestée par un certificat délivré par une autorité religieuse. La plupart des pays qui se servent d’un système de kafala le font à l’échelle nationale seulement. Par conséquent, il n’y aura pas toujours de preuve de l’autorisation permettant à un kafil d’emmener un enfant visé par une kafala dans un autre pays.

L’analyse des dispositions législatives et de leur mise en œuvre dans divers pays régis par le droit islamique indique des différences dans la façon dont la kafala est établie et les effets juridiques qu’elles entraînent. Les facteurs suivants sont couramment présents dans la plupart des placements en kafala :

1. la non-rupture et la préservation du lien de filiation juridique à la naissance (ce qui signifie qu’elle ne crée pas un nouveau lien juridique parent-enfant avec le kafil ou ne met pas fin au lien juridique parent-enfant avec les parents biologiques)
2. la période légale du placement en kafala prend fin lorsque l’enfant atteint l’âge de la majorité
3. la non-attribution des droits en matière de succession
4. la possibilité de révocation

Circonstances d’ordre humanitaire (CH)

Les paragraphes 25(1) et 25.1(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés(LIPR) prévoient un pouvoir discrétionnaire permettant d’octroyer le statut de résident permanent ou d’accorder une dispense de tout critère ou de toute obligation applicable de la LIPR à des étrangers qui présentent des motifs CH suffisants et qui ne satisfont pas aux exigences de la LIPR ou qui sont interdits de territoire. Un demandeur peut présenter des preuves sur tout fait ayant une incidence sur sa situation personnelle s’il est d’avis que ce fait est pertinent dans le contexte de leur demande CH.

L’objectif des circonstances d’ordre humanitaire est de prévoir un pouvoir discrétionnaire permettant d’approuver des cas impérieux qui ne sont pas visés par les dispositions législatives. Le recours à ce pouvoir discrétionnaire devrait être considéré comme une disposition complémentaire pour répondre aux objectifs de la LIPR. Le processus de prise de décision pour les circonstances d’ordre humanitaire est un processus hautement discrétionnaire qui examine si une dispense spéciale d’une exigence de la LIPR est justifiée.

L’évaluation des circonstances d’ordre humanitaire tient compte de toutes les circonstances pertinentes, y compris l’intérêt supérieur de l’enfant directement touché. Prises en compte ensemble, ces circonstances doivent être suffisamment impérieuses pour justifier une dispense pour des motifs d’ordre humanitaire.

Considérations particulières liées à la tutelle et à la kafala

Dans le cas où un tribunal a déjà établi l’intérêt supérieur de l’enfant dans sa décision relative à l’octroi des responsabilités parentales à une personne autre que les parents, cette décision est déterminante en ce qui a trait à la personne légalement responsable de l’enfant quant au pays dans lequel l’ordonnance a été rendue. Il est important de toujours examiner le libellé de l’ordonnance de tutelle ou de kafala.

La personne qui s’est vu octroyer les responsabilités parentales devrait ensuite normalement pouvoir déterminer, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, l’endroit où ce dernier devrait vivre, sauf dans les situations de kafala (voir ci-après). La kafala est habituellement différente dans le sens qu’elle ne permet généralement pas le déplacement de l’enfant à l’extérieur du pays. Un décideur délégué doit soupeser l’intérêt supérieur de l’enfant du point de vue de l’immigration pour déterminer s’il faut octroyer une dispense pour circonstances d’ordre humanitaire. Ce faisant, le décideur délégué doit tenir compte de l’issue des décisions antérieures visant l’intérêt supérieur de l’enfant (ISE) et fournir des motifs suffisants s’il prend une décision qui diffère de ces décisions, notamment des preuves selon lesquelles il y a eu des considérations inappropriées ou dans le cas d’une fraude. Il convient de souligner que lorsqu’il n’y a aucune ordonnance de tribunal, cette retenue ne sera pas nécessaire. Cependant, nous rappelons aux agents que l’ISE représente uniquement un facteur dans la décision à savoir s’il faut octroyer la résidence permanente ou une dispense des exigences de la LIPR.

Les décideurs doivent être conscients qu’une tentative de déplacement au Canada d’un enfant visé par une kafala ou une tutelle, plus particulièrement aux fins d’adoption subséquente dans la province ou le territoire de résidence prévue, peut représenter une tentative de contournement des mesures de protection et des principes de la Convention de La Haye de 1993. Il est possible de réduire ce risque dans le cas où certains facteurs sont présents, par exemple, le tuteur légal ou le kafil est un membre de la parenté, le tuteur légal ou le kafil avait une relation établie avec l’enfant avant la demande, l’établissement de la kafala ou de la tutelle s’est déroulé pendant que l’enfant et la personne autre que les parents étaient des résidents habituels du pays étranger et l’enfant est orphelin ou a été enlevé à ses parents par l’État ou abandonné aux fins de prise en charge par l’État. Aucun de ces facteurs n’est déterminant en soi et ils doivent être pris en compte de manière globale.

Bien que les décideurs délégués puissent examiner les circonstances d’ordre humanitaire pour les dossiers dont les demandeurs sont destinés au Québec, sur demande ou de leur propre initiative, cette option n’est pas possible sans l’approbation de la province. L’immigration représente une compétence partagée entre le gouvernement fédéral et les provinces au Canada. Pour gérer l’immigration entre le Canada et le Québec, l’Accord Canada-Québec relatif à l’immigration a été signé en 1991 et est inscrit dans la LIPR.

Bien que le gouvernement fédéral dispose des pleins pouvoirs quant à la sélection des immigrants au titre de la catégorie du regroupement familial, le Québec a le pouvoir d’établir des critères financiers et de les appliquer aux répondants et il incombe à la province de gérer les engagements fournis par les répondants. Si le Québec refuse un engagement de parrainage, IRCC refuse la demande de résidence permanente, car elle ne satisfait pas aux exigences relatives à la recevabilité au titre de la catégorie du regroupement familial.

Le Québec dispose du pouvoir de sélection des immigrants pour circonstances d’ordre humanitaire. Les demandeurs qui présentent une demande de résidence permanente pour des circonstances d’ordre humanitaire et qui ont l’intention de résider dans la province du Québec doivent obtenir l’approbation de la province et un certificat de sélection du Québec.

Pour plus de renseignements sur les considérations qui peuvent être pertinentes pour ces types de cas, veuillez consulter les instructions sur les demandes pour considérations d’ordre humanitaire : Évaluation et traitement et les membres de la famille de fait.

Cas dans lesquels une dispense pour circonstances d’ordre humanitaire est accordée

Lorsqu’une dispense pour circonstances d’ordre humanitaire est accordée dans le but d’admettre un enfant au Canada, et dans le cas où une personne autre que les parents assument les responsabilités parentales juridiques liées à l’enfant, le décideur délégué doit expliquer au demandeur qu’il pourrait ne pas être en mesure d’exercer son autorité parentale à l’égard de l’enfant (par exemple, autoriser la prestation de soins médicaux à l’enfant, l’inscrire à un établissement d’enseignement et le représenter dans des affaires juridiques) jusqu’à la prise de mesures juridiques supplémentaires.

Il faut donner la directive au demandeur de parler à un avocat en pratique privée spécialisé en droit de la famille pour obtenir des conseils juridiques personnalisés et connaître les options en la matière. Dans la plupart des cas, après l’arrivée d’un enfant au Canada, il faudra présenter une demande à un tribunal canadien pour que l’ordonnance du tribunal étranger ou la kafala qui confère les responsabilités parentales à une personne autre que les parents d’un enfant soit en vigueur en vertu du droit canadien.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur les adoptions internationales, veuillez consulter les instructions sur les adoptions internationale.

Référence

Secrétariat aux services internationaux à l’enfant (SASIE), Les pays prohibant l’adoption - La kafala, date de consultation : 12 février 2024.