ARCHIVÉE - Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques No 36

Que représente l'avis sur le « contenu archivé » pour les nouvelles techniques courantes en matière d'impôt sur le revenu?

le 27 juillet 2007

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Dans ce numéro

Alinéa 95(6)b)

La Direction générale de la politique législative et des affaires réglementaires produit les Nouvelles techniques de l'impôt. Celles-ci sont fournies uniquement à des fins d'information et ne remplacent pas la loi. Si vous avez des commentaires ou des suggestions à formuler sur les sujets traités dans cette publication, veuillez les faire parvenir à l'adresse suivante :

Direction des décisions en impôt
Direction générale de la politique législative
et des affaires réglementaires
Agence du revenu du Canada
Ottawa ON K1A 0L5

Les Nouvelles techniques de l'impôt sont accessibles sur le site Internet de l'Agence du revenu du Canada à www.arc.gc.ca

Alinéa 95(6)b)

Le but du présent article est de fournir des lignes directrices en ce qui concerne l'interprétation et l'application de l'alinéa 95(6)b) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la Loi). L'alinéa 95(6)b) de la Loi est une règle anti-évitement qui empêche l'évitement de l'impôt par l'acquisition ou la disposition d'actions. Plus précisément, elle s'applique dans le cas où une personne ou une société de personnes acquiert des actions du capital-actions d'une société ou des participations dans une société de personnes, ou en dispose, directement ou indirectement, et où il est raisonnable de considérer que la principale raison de l'acquisition ou de la disposition est de permettre à une personne d'éviter, de réduire ou de reporter le paiement d'un impôt ou d'un autre montant qui serait payable par ailleurs en vertu de la Loi (appelé aussi dans le présent article un « avantage fiscal »). Dans le cas où la disposition s'applique, les actions ou les participations sont réputées ne pas avoir été acquises ou ne pas avoir fait l'objet d'une disposition et, dans le cas où elles n'avaient pas été émises par la société ou la société de personnes immédiatement avant l'acquisition, ne pas avoir été émises. La règle ne s'applique pas aux fins de l'article 90 de la Loi. L'article 90 inclut simplement dans le revenu d'un contribuable résidant au Canada un dividende reçu par le contribuable à l'égard d'une action d'une société non-résidente lui appartenant.

Les termes de l'alinéa 95(6)b) ont un sens large, et on peut estimer qu'ils s'appliquent à un large éventail d'opérations. Pour s'assurer que la règle soit appliquée uniquement dans les circonstances appropriées et de façon uniforme, L'Agence du revenu du Canada (l'ARC) examinera, à l'Administration centrale, toutes les nouvelles cotisations proposées concernant l'alinéa 95(6)b).

Principale raison

La principale raison d'une acquisition ou d'une disposition doit être établie de manière objective à partir des faits et des circonstances relatifs à l'opération. La personne qui réalise l'acquisition ou la disposition n'a pas à être la personne qui profite de l'avantage fiscal. Par conséquent, dans le cadre de la détermination de ce que constitue la principale raison d'une acquisition ou d'une disposition qu'un membre d'un groupe de personnes effectue, une telle raison peut être l'obtention d'un avantage fiscal par tout membre de ce groupe. Par exemple, même si la raison de la personne qui effectue l'acquisition d'actions peut être de gagner un rendement sur son investissement, si une autre personne bénéficie d'un avantage fiscal du fait de l'acquisition d'actions, cette dernière peut néanmoins être considérée comme ayant été réalisée principalement dans le but de créer l'avantage fiscal.

Exemples

Les exemples suivants illustrent l'approche que l'ARC adoptera dans certaines situations. Étant donné que les exemples sont d'ordre général, il serait important de garder à l'esprit ce qui suit lors de l'application des commentaires interprétatifs à des situations précises :

• La liste des exemples n'est pas une liste exhaustive des situations auxquelles l'ARC appliquera ou non l'alinéa 95(6)b).
• L'alinéa 95(6)b) s'applique aux fins de la sous-section i (autre que l'article 90). La définition de l'expression « société étrangère affiliée » au paragraphe 248(1) (qui s'applique aux fins de la Loi) renvoie à la définition de cette expression au paragraphe 95(1) de la sous-section i. Donc, l'alinéa 95(6)b) peut être invoqué aux fins de toute disposition de la Loi qui renvoie à l'expression « société étrangère affiliée » ce qui ferait en sorte qu'une société ne serait pas considérée être une société étrangère affiliée aux fins de la disposition en question.
• En plus de l'alinéa 95(6)b), l'ARC peut également considérer l'application de la disposition générale anti-évitement (la DGAE) du paragraphe 245(2) ou des règles de prix de transfert au paragraphe 247(2) de la Loi, selon les faits.

Exemple 1 – Statut transitoire de société étrangère affiliée

Cet exemple provient des Notes explicatives du ministère des Finances sur l'alinéa 95(6)b). Des détails ont été ajoutés afin de démontrer la manière dont l'ARC déterminerait la principale raison de l'acquisition d'actions.

Une société multinationale canadienne (SMC ltée) est propriétaire de toutes les actions d'une société étrangère affiliée active (Étrangère ltée) résidente et exploitant activement une entreprise dans un pays signataire d'une convention fiscale avec le Canada (Pays A). Étrangère ltée a uniquement une catégorie d'actions en circulation. Elle a besoin de 500 millions de dollars de nouveau financement pour les utiliser dans son entreprise exploitée activement.

X ltée est une autre société résidente du Canada qui n'est pas liée à SMC ltée. X ltée est disposée à prêter des fonds à Étrangère ltée. X ltée constitue une société étrangère affiliée (Finance ltée) dans un second pays signataire d'une convention fiscale avec le Canada (Pays B) et investit 500 millions de dollars de ses fonds excédentaires en souscrivant à toutes les actions de Finance ltée. Finance ltée n'exploite pas d'entreprise activement (au sens du paragraphe 95(1) de la Loi). Elle utilise les 500 millions de dollars en espèces provenant de X ltée pour faire un prêt d'une durée de 10 ans à Étrangère ltée. Le prêt génère un intérêt au taux de 6 % par année et il est remboursable intégralement à la fin de la dixième année.

X ltée achète de SMC ltée 11 % des actions en circulation de Étrangère ltée pour une contrepartie égale à la juste valeur marchande, qui s'élève à ce moment à 500 000 $. Il est prévu que ces actions de Étrangère ltée seront rétrocédées à SMC ltée pour 900 000 $ à la fin de la dixième année. Il n'est pas prévu que Étrangère ltée paiera des dividendes importants au cours de la période pendant laquelle X ltée sera propriétaire des actions. Le taux de l'impôt fédéral de X ltée au Canada est de 31 %. Les impôts sur le revenu d'intérêt que Finance ltée paiera au gouvernement du Pays B seront négligeables. Aucune retenue à la source ne s'applique aussi bien dans le Pays A que dans le Pays B.

La question à l'étude porte sur la principale raison de l'acquisition de 11 % des actions de Étrangère ltée par X ltée.

Analyse

Sans l'achat des actions de Étrangère ltée par X ltée, le revenu d'intérêt provenant du prêt à Étrangère Ltée que Finance ltée gagne serait un revenu étranger accumulé, tiré de biens (REATB) et serait compris dans le revenu de X ltée et imposé en vertu de la partie I de la Loi au taux de 31 %. Toutefois, en raison de l'acquisition des actions de Étrangère ltée, le sous-alinéa 95(2)a)(ii) s'applique, et le revenu d'intérêt que Finance ltée gagne est réputé être un revenu d'une entreprise exploitée activement. Par conséquent, les économies d'impôt de la partie I pour X ltée qui proviennent directement de l'investissement dans les actions de Étrangère ltée s'élèvent à 93 millions de dollars (c.-à-d. 500 000 000 $ x 0,06 x 10 x 0,31) pendant la période du prêt. D'autre part, le rendement fixé pour cet investissement en actions est seulement de 400 000 $ (c.-à-d. 900 000 $ - 500 000 $). Par conséquent, l'ARC conclurait que la principale raison de l'acquisition par X ltée des actions de Étrangère ltée était de réduire son impôt autrement payable. Donc, l'alinéa 95(6)b) s'applique, et ces actions sont réputées ne pas avoir été acquises, ce qui donne comme résultat que Étrangère ltée n'est pas une société étrangère affiliée de X ltée. Tout revenu d'intérêt que Étrangère ltée paie à Finance ltée serait pour cette dernière un REATB et serait compris dans le revenu de X ltée et imposé en vertu de la partie I de la Loi.

Exemple 2 – Financement d'une société étrangère affiliée

Une société multinationale canadienne (SMC ltée) est propriétaire de toutes les actions d'une société étrangère affiliée active (Étrangère ltée) résidente et exploitant activement une entreprise dans un pays signataire d'une convention fiscale avec le Canada (Pays A). Étrangère ltée a besoin de 500 millions de dollars de nouveau financement pour les utiliser dans son entreprise exploitée activement. SMC ltée emprunte 500 millions de dollars d'une tierce partie, remboursable intégralement à la fin de la dixième année. L'intérêt sur la dette au tiers est exigible annuellement à un taux de 6 %.

SMC ltée constitue une société étrangère affiliée (Finance ltée) dans un second pays signataire d'une convention fiscale avec le Canada (Pays B) et investit 500 millions de dollars en souscrivant à toutes les actions de Finance ltée. Finance ltée n'exploite pas d'entreprise. Finance ltée utilise les 500 millions de dollars en espèces provenant de SMC ltée pour faire un prêt à Étrangère ltée. Le prêt génère un intérêt au taux de 6,1 % par année, et il est remboursable intégralement à la fin de la dixième année. Les impôts sur le revenu d'intérêt que Finance ltée paiera au gouvernement du Pays B seront négligeables. Finance ltée versera ses gains à SMC ltée annuellement sous forme de dividendes afin de financer les paiements d'intérêt de SMC ltée au prêteur. Aucune retenue à la source ne s'applique aussi bien dans le Pays A que dans le Pays B.

SMC ltée exploite également une entreprise dont elle a déjà gagné un revenu imposable supérieur à 100 millions de dollars annuellement ce qu'elle s'attend de continuer à gagner. Le taux de l'impôt fédéral de Canco au Canada est de 31 %.

La question à l'étude porte sur la principale raison de l'acquisition des actions de Finance ltée par SMC ltée.

Analyse

Étant donné que l'acquisition des actions de Finance ltée par SMC ltée est une utilisation admissible aux fins de l'alinéa 20(1)c) de la Loi, SMC ltée est en mesure de déduire, dans le calcul de son revenu assujetti à l'impôt au Canada, l'intérêt payé au prêteur, et ce en vertu de cet alinéa. L'avantage fiscal pour SMC ltée est de 93 millions de dollars (c.-à-d. 500 000 000 $ x 0,06 x 10 x 0,31).

Le revenu net de SMC ltée avant l'impôt sur les actions de Finance ltée est de 5 millions de dollars (c.-à-d. 500 000 000 $ x (0,061 - 0,06) x 10). De plus, SMC ltée peut bénéficier de dividendes supplémentaires sur les actions de Étrangère ltée qu'elle détient et d'une augmentation de la valeur de son investissement dans Étrangère ltée en raison des gains réalisés venant du financement supplémentaire de 500 millions de dollars. Étant donné que ce revenu additionnel provenant des actions de Étrangère ltée ne peut être raisonnablement quantifié, l'ARC acceptera que la principale raison de l'investissement de SMC ltée dans les actions de Finance ltée n'est pas de réduire son impôt autrement payable. L'alinéa 95(6)b) ne s'appliquera pas pour réputer ces actions ne pas avoir été acquises.

Exemple 3 – Financement indirect avec des actions privilégiées

Une société multinationale non résidente (SMNR ltée) est propriétaire de toutes les actions d'une société canadienne résidente (Canadienne ltée) et d'une société non résidente active (Étrangère ltée). Étrangère ltée est résidente et exploite activement une entreprise dans un pays signataire d'une convention fiscale avec le Canada (Pays A). Étrangère ltée a besoin de 500 millions de dollars de nouveau financement pour les utiliser dans son entreprise exploitée activement. Canadienne ltée emprunte 500 millions de dollars d'une tierce partie, remboursable intégralement à la fin de la dixième année. L'intérêt sur la dette du tiers est exigible annuellement à un taux de 6 %.

Canadienne ltée constitue une société étrangère affiliée (Finance ltée) dans un second pays signataire d'une convention fiscale avec le Canada (Pays B) et investit 500 millions de dollars en souscrivant à toutes les actions de Finance ltée. Finance ltée n'exploite pas d'entreprise activement (au sens du paragraphe 95(1) de la Loi). Elle utilise les 500 millions de dollars en espèces provenant de Canadienne ltée pour acheter des actions privilégiées rachetables au gré de la société ou du détenteur de Étrangère ltée, lesquelles portent un taux de dividende annuel de 6,1 %. Les impôts sur le revenu de dividende provenant des actions privilégiées que Finance ltée paiera au gouvernement du Pays B seront négligeables. L'acquisition des actions privilégiées par Finance ltée fera en sorte que Étrangère ltée deviendra une société étrangère affiliée de Canadienne ltée. Finance ltée versera ses gains à Canadienne ltée annuellement sous forme de dividendes afin de financer les paiements d'intérêt de Canadienne ltée au prêteur. Aucune retenue à la source ne s'applique aussi bien dans le Pays A que dans le Pays B.

Canadienne ltée exploite également une entreprise au Canada dont elle a déjà gagné un revenu imposable supérieur à 100 millions de dollars annuellement ce qu'elle s'attend de continuer à gagner. Le taux de l'impôt fédéral de Canadienne ltée au Canada est de 31 %.

La question à l'étude porte sur la principale raison de l'acquisition directe des actions de Finance ltée et/ou de l'acquisition indirecte des actions privilégiées de Étrangère ltée par Canadienne ltée.

Analyse

Selon la planification mentionnée ci-dessus, Canadienne ltée acquiert directement les actions de Finance ltée, et indirectement les actions privilégiées de Étrangère ltée par l'entremise de Finance ltée. Étant donné que l'acquisition des actions de Finance ltée par Canadienne ltée est une utilisation admissible aux fins de l'alinéa 20(1)c) de la Loi, Canadienne ltée est en mesure de déduire, dans le calcul de son revenu assujetti à l'impôt au Canada, l'intérêt payé au prêteur, et ce en vertu de cet alinéa. L'avantage fiscal pour Canadienne ltée provenant de la déduction des intérêts est de 93 millions de dollars (c.-à-d. 500 000 000 $ x 0,06 x 10 x 0,31).

Le revenu net de Canadienne ltée avant l'impôt sur les actions de Finance ltée est de 5 millions de dollars (c.-à-d. 500 000 000 $ x (0,061 - 0,06) x 10). Toutefois, Canadienne ltée ne reçoit pas de dividendes directement de Étrangère ltée ou ne bénéficie pas autrement de l'augmentation de la valeur de Étrangère ltée en raison des gains provenant du financement supplémentaire de 500 millions de dollars dans Étrangère ltée. Par conséquent, l'ARC conclurait que la principale raison de l'acquisition directe des actions de Finance ltée et de l'acquisition indirecte des actions de Étrangère ltée par Canadienne ltée était de réduire son impôt autrement payable. En conséquence, l'alinéa 95(6)b) s'applique, et les actions de Finance ltée et les actions privilégiées de Étrangère ltée seront réputées ne pas avoir été acquises; il en résultera donc que ni Finance ltée ni Étrangère ltée ne seront des sociétés étrangères affiliées de Canadienne ltée. Tout dividende que recevra Canadienne ltée de Finance ltée sera compris dans le revenu de Canadienne ltée et sera assujetti à l'impôt en vertu de la partie I de la Loi.

Exemple 4 – Abus du paragraphe 85.1(3)

Une société canadienne (Canadienne ltée) est propriétaire d'actions dans deux sociétés étrangères affiliées Filiale 1 ltée et Filiale 2 ltée. Canadienne ltée souhaite vendre et un acheteur non-résident qui n'a aucun lien de dépendance avec Canadienne ltée (Acheteur) veut acheter les actions de Filiale 2 ltée, ayant une juste valeur marchande de 1 million de dollars et un prix de base rajusté nominal. La totalité, ou presque, des biens de Filiale 2 ltée sont des biens exclus, au sens du paragraphe 95(1) de la Loi. Filiale 2 ltée n'a pas de surplus exonéré ni de surplus imposable. L'impôt fédéral de Canadienne ltée est de 31 %.

L'Acheteur constitue Étrangère ltée, et contribue 1 million de dollars en capitaux propres. Filiale 1 ltée souscrit à des actions privilégiées de Étrangère ltée qui génèrent un taux de dividende annuel de 6 %, en y investissant 10 000 $ et, ce faisant, Étrangère ltée devient une société étrangère affiliée de Canadienne ltée. Canadienne ltée effectue un roulement de ses actions de Filiale 2 ltée vers Filiale 1 ltée en utilisant le paragraphe 85.1(3) de la Loi.

Filiale 1 ltée vend les actions de Filiale 2 ltée à Étrangère ltée pour 1 million de dollars en espèces. Le gain sur la disposition des actions de Filiale 2 ltée n'est pas un REATB pour Canadienne ltée, car les actions de Filiale 2 ltée sont des biens exclus. Le paragraphe 85.1(4) ne s'applique pas pour refuser l'application du paragraphe 85.1(3) car Étrangère ltée est une société étrangère affiliée de Canadienne ltée.

Analyse

De façon semblable à l'exemple 1 ci-dessus, une société canadienne a acquis assez d'actions d'une société étrangère non liée pour faire en sorte que cette dernière devienne une société étrangère affiliée d'une société canadienne, et ce en vue de tirer avantage de certaines dispositions de la Loi. Dans le présent exemple, Filiale 1 ltée a acquis des actions privilégiées de Étrangère ltée, une société étrangère non liée, de sorte que Étrangère ltée est devenue une société étrangère affiliée de Canadienne ltée. Cela a rendu le paragraphe 85.1(4) de la Loi inapplicable de sorte que le gain en capital sur la disposition des actions de Filiale 2 ltée n'est pas reconnu lors du transfert par Canadienne ltée, ce qui fait ainsi épargner des impôts fédéraux de 155 000 $ (c.-à-d. 1 000 000 $ x 0,50 x 0,31) à Canadienne ltée.

Étant donné que les dividendes annuels sur les actions privilégiées s'élèvent seulement à 600 $ par an, il est raisonnable de considérer que la principale raison de l'acquisition des actions privilégiées de Étrangère ltée était de réduire l'impôt de la partie I que Canadienne ltée aurait eu autrement à payer sur le gain lors de la vente sans lien de dépendance des actions de Filiale 2 ltée.

Par conséquent, l'alinéa 95(6)b) s'applique, et les actions privilégiées de Étrangère ltée sont réputées ne pas avoir été acquises, ce qui fait que Étrangère ltée n'est pas une société étrangère affiliée de Filiale 1 ltée. Étant donné que la disposition des actions de Filiale 2 ltée à Étrangère ltée est une disposition à une personne sans lien de dépendance qui n'est pas une société étrangère affiliée de Canadienne ltée, Canadienne ltée ne peut pas utiliser le paragraphe 85.1(3) de la Loi lors du transfert des actions de Filiale 2 ltée à Filiale 1 ltée en vertu du paragraphe 85.1(4). Pour cette raison, le transfert se fait à la juste valeur marchande, résultant en un gain en capital de 1 million de dollars pour Canadienne ltée.

Exemple 5 – Augmentation des surplus exonérés

Une société canadienne (Canadienne ltée) est propriétaire de la totalité (100 %) des actions d'une société étrangère affiliée (Filiale 1 ltée), qui est propriétaire de la totalité des actions d'une autre société étrangère affiliée de Canadienne ltée (Filiale 2 ltée), qui possède la totalité d'une autre société étrangère affiliée de Canadienne ltée (Filiale 3 ltée). La juste valeur marchande des actions de Filiale 1 ltée, de Filiale 2 ltée et de Filiale 3 ltée s'élève à 1 000 $ respectivement. Le surplus exonéré de Filiale 3 ltée s'élève à 500 $. Toutes les actions ont un prix de base rajusté nominal. Canadienne ltée envisage une vente sans lien de dépendance des actions de Filiale 1 ltée. Si la vente a lieu maintenant, il y aura un gain en capital de 500 $ après un choix de 500 $ en vertu du paragraphe 93(1).

Filiale 1 ltée constitue une filiale à cent pour cent (Filiale 4 ltée) et transfère ses actions de Filiale 2 ltée à Filiale 4 ltée en contrepartie d'actions. L'alinéa 95(2)c) de la Loi s'applique à l'opération. Un montant de 500 $ est demandé à titre de « prix de base approprié » par Canadienne ltée, et un choix de 500 $ est effectué en vertu du paragraphe 93(1). Conformément au Règlement de l'impôt sur le revenu (le Règlement) actuel, cela crée un déficit exonéré pour Filiale 2 ltée s'élevant à 500 $, et un surplus exonéré pour Filiale 1 ltée s'élevant à 500 $.

Filiale 2 ltée est dissoute. L'alinéa 95(2)e.1) et le paragraphe 5905(7) du Règlement s'appliquent à la dissolution. Le déficit exonéré de Filiale 2 ltée disparaît conformément au Règlement actuel.

Canadienne ltée vend les actions de Filiale 1 ltée à une tierce partie qui n'a aucun lien de dépendance pour 1 000 $ et fait un choix de 1 000 $ en vertu du paragraphe 93(1) de façon à ce que la somme entière soit réputée être un dividende. Le dividende réputé s'élevant à 1 000 $ est déductible en totalité par Canadienne ltée en vertu de l'article 113 de la Loi.

Analyse

Canadienne ltée a créé un montant de 500 $ additionnel de surplus exonéré pour mettre à l'abri un gain en capital. La disposition des actions de Filiale 2 ltée au profit de Filiale 4 ltée a été effectuée principalement pour créer des surplus exonérés artificiels. Il est raisonnable de considérer que la principale raison de la disposition des actions de Filiale 2 ltée était de réduire les impôts de la partie I qui auraient été autrement payable par Canadienne ltée sur le gain provenant de la vente sans lien de dépendance des actions de Filiale I ltée.

Les propositions de modifications des paragraphes 5905(7), (7.3) et (8) du Règlement, du 27 février 2004, empêcheront la création de surplus exonérés artificiels lors du transfert d'actions dans un groupe de sociétés étrangères affiliées et lors des dissolutions des sociétés étrangères affiliées pour des opérations ayant eu lieu après le 20 décembre 2002. L'alinéa 95(6)b) s'appliquera à de telles dispositions et dissolutions qui ont eu lieu le, ou au plus tard le, 20 décembre 2002. La

disposition des actions de Filiale 2 ltée au profit de Filiale 4 ltée par Filiale 1 ltée et la disposition des actions de Filiale 2 ltée par Filiale 4 ltée sont réputées ne pas avoir eu lieu de sorte que le surplus exonéré dans le groupe reste à 500 $. Lorsque Canadienne ltée vend les actions de Filiale 1 ltée et fait un choix en vertu du paragraphe 93(1), le montant du dividende qui sera prélevé sur le surplus exonéré sera limité à 500 $. Canadienne ltée aura un gain en capital de 500 $.

Budget de 2007

Dans le cadre de son budget du 19 mars 2007, le ministère des Finances a déposé un avis de motion de voies et moyens qui propose de restreindre la déduction des dépenses d'intérêts engagées par les sociétés résidentes au Canada en ce qui concerne les investissements dans des sociétés étrangères affiliées. Les propositions ont été modifiées par le Communiqué de presse 2007-041 du ministère des Finances le 14 mai 2007. À la date de la publication des présentes Nouvelles techniques en matière d'impôt sur le revenu, l'avant-projet de loi n'a pas encore été publié.