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Sens de l'expression « établissement stable » au paragraphe 123(1) de la Loi sur la taxe d'accise (la Loi)

De : Agence du revenu du Canada

Énoncé de politique sur la TPS/TVH P-208R

Il se peut que l'énoncé de politique ci-dessous, bien que correct au moment où il a été émis, n'ait pas été mis à jour afin de tenir compte de changements législatifs ultérieurs.

Date de révision

Le 23 mars 2005

Renvoi(s) à la loi

Définition de « établissement stable » au paragraphe 123(1) de la Loi

Numéro de dossier du système de codage national

11680-4

Date d'entrée en vigueur

Le 1er janvier 1991 pour la TPS et le 1er avril 1997 pour la TVH

Remarque : Dans cette publication, toutes les expressions désignant des personnes visent à la fois les femmes et les hommes.

Table des matières

Question

Il s'agit de déterminer le sens à donner à l'expression « établissement stable » telle qu'elle figure au paragraphe 123(1) de la Loi. La façon dont diverses dispositions de la Loi s'appliquent sur le fait qu'une personne a un « établissement stable » ou non.

Une personne non résidente qui a un établissement stable au Canada est réputée y résider en ce qui concerne les activités qu'elle exerce par l'entremise de cet établissement stable Note de bas de page 1, et seulement en ce qui concerne ces activités, ce qui donne lieu à ce qui suit :

Une personne qui réside au Canada et qui a un établissement stable à l'extérieur du Canada est réputée être une personne non résidente en ce qui concerne les activités qu'elle exerce par l'entremise de cet établissement Note de bas de page 8, et seulement en ce qui concerne ces activités.

Lorsqu'une personne exploite une entreprise par l'entremise d'un établissement stable au Canada et d'un établissement stable à l'extérieur du Canada, tout transfert de bien meuble ou toute prestation de service par un établissement à l'autre est réputé être la fourniture d'un bien ou d'un service et les établissements sont réputés être des personnes distinctes agissant sans lien de dépendance relativement à ces fournitures Note de bas de page 9. Par conséquent, les opérations transfrontalières entre les établissements stables d'une même personne peuvent être assujetties à la TPS/TVH.

Une personne non résidente qui n'a pas d'établissement stable au Canada peut exploiter une entreprise au Canada et être tenue de s'inscrire aux fins de la TPS/TVH. Des renseignements supplémentaires sont donnés dans l'énoncé de politique sur la TPS/TVH Exploitation d'une entreprise au Canada (P-051R2).

Décision

La question de savoir si une personne a un établissement stable dans une situation donnée est une question de fait qui peut être déterminée en appliquant les principes énoncés dans la présente politique aux faits de chaque cas.

Installation fixe par l'entremise de laquelle des fournitures sont effectuées

L'« établissement stable » d'une personne est défini comme suit à l'alinéa a) de la définition :

« a) Installation fixe d'une personne, par l'entremise de laquelle elle effectue des fournitures, y compris :

(i) le siège de direction, la succursale, le bureau, l'usine ou l'atelier,

(ii) les mines, les puits de pétrole ou de gaz, les carrières, les terres à bois ou tout autre lieu d'extraction de ressources naturelles; »

Par conséquent, pour qu'une personne ait un établissement stable en vertu de l'alinéa a) de la définition, elle doit y avoir une installation fixe et effectuer des fournitures par l'entremise de cette installation fixe.

i) « Installation fixe »

La définition d'un établissement stable renferme plusieurs exemples précis de ce qui constitue une installation fixe, telle qu'une succursale, un bureau, une usine et un atelier. Même si chacun des exemples énumérés peut être considéré, de prime abord, comme constituant une installation fixe, il doit néanmoins satisfaire aux exigences de la définition dans son ensemble pour être un établissement stable. Plus précisément, la personne doit également effectuer des fournitures par l'entremise d'une telle installation fixe, comme il est expliqué dans la section qui suit.

La détermination de l'existence, ou non, d'une installation fixe dans les cas non visés par les exemples mentionnés dans la définition d'un « établissement stable » sera fondée sur les lignes directrices suivantes.

Espace

Pour qu'une «installation» existe, il doit y avoir un espace. L'installation d'une personne comprend tout lieu utilisé pour l'exercice de ses activités commerciales. Si une entreprise n'a pas besoin de lieux comme tels pour fonctionner, l'installation d'une personne peut exister si cette dernière dispose d'une certaine quantité d'espace, comme un espace dans un entrepôt public.

Il n'est pas nécessaire qu'une personne ait le droit légal officiel d'utiliser l'espace en le possédant ou en le louant pour que l'espace constitue une installation de la personne. Plutôt, le fait que l'espace soit à sa disposition suffit.

Le fait que l'espace à la disposition d'une personne donnée soit à l'installation d'une autre personne n'exclut pas la possibilité que cet espace soit considéré comme une installation de la personne donnée. Par exemple, un non-résident peut avoir à sa disposition un espace aux lieux de son client qui est nécessaire pour que le non-résident puisse rendre le service qu'il a convenu de fournir au client dans le cours normal de son entreprise.

Le fait que les employés d'une personne donnée puissent être présents aux installations d'une autre personne ne signifie pas en soi que l'espace à ces installations est à la disposition de la personne en question. Par exemple, le représentant de vente d'un fournisseur peut rencontrer régulièrement les employés de ses clients dans leurs bureaux tout simplement pour prendre des commandes. La présence limitée du représentant à l'installation du client dans ce cas ne fait pas en sorte que ce lieu soit à la disposition du fournisseur.

Un espace à la disposition d'une personne peut aussi exister à l'endroit où il y a de l'équipement ou de la machinerie à sa disposition.

Continuité et permanence

L'installation doit être « fixe » en ce sens qu'elle doit être établie à un endroit donné, avec un certain degré de continuité et de permanence.

Habituellement, une installation est durable ou est censée durer « indéfiniment » (c.-à-d. pour une durée non définie ou précisée). En règle générale, l'entreprise doit être considérée comme « continue », en ce sens qu'il devrait y avoir une succession ininterrompue d'activités et de présence à l'installation. Par exemple, dans certaines circonstances, l'adresse municipale de l'installation qui est accessible au grand public et paraît dans un annuaire ou sur un site Web pourrait être une indication de continuité et de permanence.

Une installation fixe ne peut pas être de nature purement temporaire (c.-à-d. qu'il doit exister un certain degré de permanence). Cependant, une installation peut être fixe même si elle existe, en pratique, pour une durée restreinte, parce que la nature de l'activité commerciale donnée est telle qu'elle sera entreprise seulement pour une brève période. Il pourrait, par exemple, s'agir d'un bureau utilisé pour un projet de durée restreinte à l'endroit où le projet est entrepris.

La continuité et la permanence peuvent également exister dans des situations où une personne retourne de façon récurrente au même endroit à la même fin commerciale (p. ex. une personne exploitant un stand à une exposition annuelle sur une période prolongée). Dans ces cas, la question de savoir si l'installation est fixe doit tenir compte de la période pendant laquelle l'installation est utilisée et de la fréquence de cette utilisation.

Lorsque la nature de l'entreprise d'une personne est telle que ses activités commerciales se déplacent dans un secteur ou une région géographique donnée (comme cela peut être le cas, par exemple, de certains projets de construction ou d'installation), le secteur ou la région peut néanmoins constituer une installation fixe où il est reconnu que les activités commerciales sont exercées dans le cadre d'un projet unique.

Les interruptions temporaires de l'activité commerciale en raison, par exemple, des intempéries ou des conflits de travail, ne font pas en sorte que l'installation n'est plus considérée comme fixe.

Étant donné qu'il n'est pas nécessaire que du personnel soit présent à l'endroit où se trouve l'équipement pour que cet endroit soit une installation, comme il est expliqué ci-dessous, il n'est pas non plus nécessaire que du personnel soit présent à cette installation pendant une période donnée pour que l'installation soit considérée comme fixe. De plus, l'équipement, qui constitue une installation, ne doit pas nécessairement être fixé à un immeuble pour qu'il soit considéré comme fixe. Plutôt, l'équipement doit simplement demeurer à l'installation pendant une période suffisante pour être considéré comme fixe.

Contrôle

Un certain contrôle doit être exercé à l'installation. La présence d'une personne à l'installation qui a le pouvoir de prendre des décisions relativement aux opérations de l'entreprise satisfait à l'exigence de contrôle. Un propriétaire qui est propriétaire-exploitant posséderait ce pouvoir. Un employé d'une succursale faisant partie d'une organisation qui est exploitée en succursales devrait avoir le pouvoir de prendre des décisions importantes de gestion.

Le contrôle peut également être exercé à une installation où il n'est pas nécessaire que les employés soient présents pour que d'importantes décisions opérationnelles soient prises, comme une installation où les activités opérationnelles d'une entreprise sont exercées par de l'équipement automatisé dont dispose l'entreprise.

Présence constante et routine normale

Lorsque les activités commerciales d'une personne requièrent la présence constante de personnel à une installation donnée (par opposition au cas où, par exemple, la personne entreprend ses activités commerciales grâce au fonctionnement d'équipement automatisé comme il est expliqué plus loin), la visibilité du personnel dans une installation peut indiquer une présence constante. Cet aspect revêt davantage d'importance dans les cas où des installations communes sont utilisées, comme les entrepôts publics. La présence constante d'un employé ou représentant de l'entreprise indique que l'entreprise est présente.

La présence de personnel à un endroit où une entreprise fait fonctionner de l'équipement dont elle dispose n'est pas nécessaire pour que l'endroit constitue une installation si aucun personnel n'est requis à cet endroit pour faire fonctionner l'équipement, comme dans le cas de l'équipement automatisé. Ceci comprend les cas où le personnel de l'entreprise peut être présent à l'endroit où se trouve l'équipement pour le mettre en place initialement et pour l'entretenir au besoin.

En outre, les activités quotidiennes doivent pouvoir être exercées et il doit exister une routine normale. Lorsque les activités ont lieu avec une certaine régularité, soit quotidienne, hebdomadaire, mensuelle ou saisonnière, il se peut qu'il y ait une installation fixe. Inversement, un endroit où des activités isolées se déroulent ne serait pas admissible à titre d'installation fixe.

ii) « par l'entremise de laquelle elle [la personne] effectue des fournitures »

Comme il a déjà été indiqué, pour qu'une « installation fixe » d'une personne soit considérée comme un établissement stable de la personne, il doit également s'agir d'une installation « par l'entremise de laquelle elle effectue des fournitures ».

L'expression « par l'entremise de laquelle elle effectue des fournitures » exige que l'activité exercée à l'installation fixe d'une personne soit une partie essentielle et importante de l'activité commerciale générale de la personne. L'installation fixe doit être impliquée dans une large mesure à la réalisation ou à la facilitation des fournitures que la personne effectue. Aucun ensemble précis de circonstances ne doit exister. Chaque cas doit plutôt être déterminé selon les faits qui lui sont propres.

Différents indices peuvent être utilisés pour déterminer si des fournitures sont effectuées par l'entremise d'une installation fixe.

Facteurs principaux

La présence de l'un ou l'autre des facteurs suivants suffit généralement pour indiquer que des fournitures sont effectuées par l'entremise d'une installation fixe :

Autres facteurs

En règle générale, chacun des facteurs à lui seul, énumérés ci-dessous, ne suffit pas pour indiquer que des fournitures sont effectuées par l'entremise d'une installation fixe. Cependant, la présence d'une combinaison des facteurs suivants pourrait indiquer que des fournitures sont effectuées par l'entremise de l'installation fixe. La présence d'une combinaison des facteurs suivants et de l'un ou l'autre des facteurs principaux indiquerait que des fournitures sont effectuées par l'entremise de l'installation fixe :

La liste de ces facteurs n'est pas exhaustive. Toute activité qui n'est pas strictement de nature préparatoire ou auxiliaire doit être prise en considération.

L'installation fixe d'une personne qui est utilisée uniquement dans le but d'exercer des activités de nature préparatoire ou auxiliaire se rapportant à l'ensemble de ses activités commerciales ne constitue pas son installation fixe par l'entremise de laquelle elle effectue des fournitures. Il ne s'agit donc pas non plus d'un établissement stable de la personne.

Le terme « préparatoire » s'entend de toute activité qui sert à préparer l'entreprise tandis que le terme « auxiliaire » renvoie à toute activité conçue pour apporter une aide ou un soutien à l'activité principale.

Les activités qui sont généralement considérées comme étant de nature préparatoire ou auxiliaire comprennent les suivantes :

À noter que, lorsque les activités susmentionnées sont en soi des activités commerciales essentielles et importantes de la personne, l'installation fixe où elle exerce ces activités constituerait un établissement stable. Tel qu'il a déjà été indiqué, au moment de déterminer si une activité est de nature préparatoire ou auxiliaire, il faut toujours tenir compte de l'ensemble des activités commerciales de la personne. Par exemple, bien que l'entreposage de biens par le propriétaire, tel qu'il est décrit ci-dessus, soit une activité auxiliaire, l'entreposage de biens par une personne dont les activités commerciales consistent à entreposer des biens—tel qu'un exploitant d'entrepôt public—n'est pas une activité auxiliaire puisque cette activité est une partie importante et essentielle de l'ensemble des activités commerciales de l'exploitant.

Installation fixe d'une autre personne

L'« établissement stable » d'une personne donnée est défini à l'alinéa b) de la définition comme signifiant également :

b) installation fixe d'une autre personne – à l'exclusion d'un courtier, d'un commissaire général ou d'un autre mandataire indépendant agissant dans le cours normal de son entreprise – qui est au Canada mandataire de la personne visée à l'alinéa a) et par l'intermédiaire de laquelle celle-ci effectue des fournitures dans le cours normal d'une entreprise.

Le genre de personne visée à l'alinéa b) est une personne qui agit, au Canada, à titre de mandataire de la personne donnée, exception faite d'un mandataire indépendant agissant dans le cours normal de son entreprise. Une telle personne est souvent appelée un agent dépendant.

La question de savoir si une personne est considérée comme un mandataire aux fins de la TPS/TVH dépend des faits et de l'application des principes de droit. L'énoncé de politique sur la TPS/TVH Du mandat (P-182R) explique comment la loi s'applique afin de permettre de déterminer si une relation de mandat existe dans une situation donnée.

De façon générale, un mandataire est considéré comme indépendant s'il est indépendant, des points de vue légal et économique, du mandant pour qui le mandataire agit. Les facteurs indicatifs dont il faut tenir compte au moment de déterminer si un mandataire est indépendant du mandant pour qui il agit dans une situation donnée comprennent les suivants :

Au moment d'établir si un mandataire indépendant agit dans le cours normal de son entreprise en ce qui concerne des activités données, il importe de déterminer si ces activités sont typiques des activités qui seraient normalement exercées dans le cours normal de la profession donnée, selon le cas, du mandataire indépendant.

Pour que l'alinéa b) de la définition s'applique, il faut établir que le mandataire dépendant a sa propre installation fixe. Une telle détermination sera fondée sur les principes susmentionnés utilisés pour établir si une personne donnée a une installation fixe.

Il faut également établir que le mandataire dépendant est une personne par l'intermédiaire de qui la personne donnée effectue des fournitures. Cela ne signifie pas nécessairement que le mandataire dépendant doit avoir le pouvoir de conclure des marchés pour le compte d'une personne donnée. La question de savoir si une telle personne est considérée comme effectuant des fournitures par l'intermédiaire du mandataire dépendant dans une situation donnée sera fondée sur l'existence de facteurs comme ceux énumérés auparavant qui permettent de déterminer si les fournitures sont effectuées par l'entremise d'une installation fixe.

Commerce électronique

Dans un environnement de commerce électronique, les fournisseurs non résidents peuvent effectuer des fournitures au Canada à l'aide de matériel informatique (p. ex. des serveurs) qui est situé au Canada et de sites Web qui y sont hébergés. La question, aux fins de la TPS/TVH, est d'établir si une personne non résidente qui effectue des fournitures au Canada par l'entremise d'un site Web ou d'un serveur au Canada est considérée comme ayant un établissement stable au Canada.

Un site Web, qui est seulement formé d'un logiciel et de données électroniques, n'est pas un bien corporel et n'est donc pas un lieu qui peut constituer une installation. Par conséquent, le site Web d'une personne non résidente, y compris un site Web qui est hébergé en vertu d'un accord typique d'hébergement de site Web, ne constitue pas à lui seul l'établissement stable d'une personne non résidente aux fins de la TPS/TVH.

Comme il a déjà été expliqué, un endroit au Canada où de l'équipement automatisé est exploité par un non-résident peut, dans certaines circonstances, constituer un établissement stable du non-résident au Canada. Du matériel informatique, comme un serveur sur lequel un site Web est hébergé, est un bien corporel ayant un lieu physique. Par conséquent, le lieu d'un serveur au Canada peut constituer une installation d'une personne non résidente s'il est à la disposition de la personne, par exemple lorsqu'il appartient à la personne (ou est loué par elle) et est utilisé par la personne. Un non-résident qui a un site Web hébergé dans le serveur d'un fournisseur de service Internet (FSI) indépendant au Canada ne serait généralement pas considéré comme ayant le serveur du FSI et son emplacement à sa disposition.

Un serveur à un endroit donné au Canada peut être admissible à titre d'établissement stable seulement si le degré de permanence à l'endroit en question est pour une durée suffisante pour que l'endroit soit considéré comme fixe. La question de savoir si un serveur est fixe n'est pas fondée sur le fait que le serveur peut être déplacé à un autre endroit, mais plutôt sur le fait qu'il est en réalité déplacé à un autre endroit.

Comme pour tout équipement automatisé, un serveur qui est à la disposition d'une personne non résidente peut être admissible à titre d'établissement stable de la personne non résidente aux fins de la TPS/TVH, même si aucun employé n'a à être présent à l'endroit pour l'exploiter. Cependant, les tâches exécutées par cette personne non résidente par l'entremise du serveur doivent en soi être importantes et essentielles aux activités commerciales globales du non-résident.

Par exemple, bien que l'exploitation d'un serveur par un FSI non résident, qui héberge des sites Web pour d'autres entreprises, soit considérée comme une partie importante et essentielle de ses activités commerciales particulières, le serveur ne fera pas en sorte que la personne non résidente ait un établissement stable à l'endroit où se trouve le serveur si les activités exercées par l'entremise de ce serveur se limitent à des fonctions préparatoires et auxiliaires.

L'installation fixe d'un FSI qui héberge sur ses serveurs au Canada les sites Web de personnes non résidentes ne fera pas en sorte, en règle générale, que les non-résidents aient un établissement stable au Canada, soit parce que le FSI n'agit pas habituellement à titre de mandataire pour effectuer des fournitures pour le compte des personnes non résidentes ou parce que le FSI est un mandataire indépendant agissant dans le cours normal de son entreprise, comme en fait preuve le fait qu'il héberge habituellement les sites Web de nombreuses entreprises différentes.

Exemples

EXEMPLE NO 1 – BUREAU DE REPRÉSENTATION D'UNE BANQUE ÉTRANGÈRE

Énoncé des faits

1. Une banque non résidente souhaite prendre de l'expansion au Canada et établit un bureau de représentation (BR) à Toronto.

2. Le BR est organisé comme une succursale de la banque non résidente et ne constitue pas une entité juridique distincte.

3. Des employés de la banque non résidente y sont affectés, y compris un directeur, même si les pouvoirs de ce dernier sont strictement limités aux activités courantes. Toute décision relative aux dépenses importantes ou aux dépenses en immobilisations ainsi qu'à la dotation est traitée par le bureau principal de la banque non résidente.

4. Le directeur n'a pas le pouvoir d'accepter ou de rejeter des clients potentiels pour la banque non résidente.

5. Les activités du BR au Canada consistent, entre autres, à organiser des colloques gratuits, à rencontrer des résidents canadiens et à leur fournir des repas gratuits, des conseils, des dépliants, des cahiers, des bandes audio et des formulaires. Toutes ces activités sont entreprises pour informer les résidents canadiens des services offerts par la banque non résidente et les encourager à faire affaire avec elle.

6. Si un résident canadien souhaite faire affaire (p. ex. ouvrir un compte, demander un prêt) avec la banque non résidente, le BR lui apporte l'aide nécessaire. Toutefois, les transactions bancaires réelles sont entreprises ou effectuées par la banque non résidente à l'extérieur du Canada, et non par le BR au Canada.

7. Aucune fourniture n'est effectuée au Canada par le BR ou par la banque non résidente. Les seules activités exercées par le BR consistent à aider la banque non résidente à effectuer ses activités à l'extérieur du Canada.

Décision

Le BR n'est pas considéré comme un établissement stable de la banque non résidente.

Justification

La réalisation de fournitures par l'entremise d'une installation fixe est une condition préalable pour que l'installation soit admissible à titre d'« établissement stable » en vertu du paragraphe 123(1) de la Loi. La banque non résidente ne peut pas être considérée comme effectuant des fournitures au Canada par l'entremise de son BR puisque les activités du BR sont purement accessoires aux activités commerciales exercées par la banque à l'extérieur du Canada.

Le contrôle exercé par le directeur est très limité. Toutes les décisions non courantes doivent être renvoyées au bureau principal. Toutes les décisions d'affaires importantes sont prises au bureau principal de la banque non résidente et non au BR. Le directeur dispose d'un budget permettant de supporter les activités du BR qui, essentiellement, se limitent à promouvoir la disponibilité des services bancaires à l'extérieur du Canada.

EXEMPLE NO 2 – COMPAGNIE D'ASSURANCE

Énoncé des faits

1. Un assureur non résident vend des assurances risques divers (feu, automobile, vol, etc.) au Canada.

2. L'assureur non résident maintient un bureau au Canada, comme l'exige le Bureau du surintendant des institutions financières.

3. Tous les contrats d'assurance sont souscrits par l'entremise du bureau canadien, y compris les contrats renvoyés à l'assureur non résident par des agents indépendants.

4. Tous les contrats d'assurance sont examinés par le bureau principal non résident qui donne son approbation finale avant de les retourner au bureau canadien où ils sont paraphés par l'agent principal canadien (APC).

5. L'APC est un employé de l'assureur non résident qui représente l'assureur au Canada et s'acquitte des fonctions de déclaration visées par règlement, notamment les suivantes :

  • veiller à ce qu'il y ait suffisamment de fonds investis au Canada par rapport au montant des assurances souscrites au Canada;
  • surveiller les placements, réinvestir les fonds au besoin et demander d'autres fonds, le cas échéant.

6. Le bureau canadien s'acquitte également des tâches administratives (dépôts bancaires, avis de renouvellement ou de non-observation, demandes d'information supplémentaire) et c'est là que sont offerts les services relatifs aux documents juridiques, c'est-à-dire qu'il est chargé de répondre aux demandes d'indemnisation des assurés.

Décision

L'assureur non résident a un établissement stable au Canada par l'entremise duquel des fournitures d'assurance sont effectuées.

Justification

L'assureur non résident a une installation fixe au Canada, c'est-à-dire le bureau de l'APC (qui, aux fins d'illustration, est le bureau du non-résident et non d'une autre personne), par l'entremise de laquelle le non-résident effectue des fournitures d'assurance. Les activités commerciales exercées à l'installation fixe sont considérées comme une partie essentielle et importante des activités d'assurance du non-résident.

EXEMPLE NO 3 – DOMICILE DE L'EMPLOYÉ

Énoncé des faits

1. Une entreprise manufacturière d'équipement agricole non résidente souhaite prendre de l'expansion au Canada.

2. Parce que l'expédition d'équipement outre-mer coûte cher, l'entreprise a décidé d'envoyer seulement un employé pour voir s'il peut élargir son territoire. Cet employé est censé travailler depuis son domicile. Il n'y a ni bureau ni emplacement physique où l'équipement est entreposé.

3. L'employé a un ordinateur, un télécopieur, un téléphone et un photocopieur dans son « bureau » – une pièce convertie dans son appartement. Les numéros de téléphone et de télécopieur de l'entreprise figurent dans l'annuaire, mais l'adresse postale est un numéro de case postale. Il n'y aucune autre adresse accessible au public.

4. L'employé est identifié sur le bail comme étant le locataire de l'appartement.

5. L'employé paie directement les dépenses qui sont inférieures à la limite qui lui est autorisée et se fait rembourser.

6. Lorsque l'employé reçoit une commande, celle-ci est acheminée au bureau principal situé à l'extérieur du Canada pour approbation finale. Habituellement, les recommandations de l'employé sont acceptées.

7. La commande est traitée par le bureau principal et les marchandises sont expédiées au Canada. Une fois que l'équipement a été importé et a passé la frontière canadienne, il est envoyé à l'installation du client. L'employé prend les dispositions nécessaires pour que l'équipement soit installé par des sous-traitants.

8. L'employé détermine, conjointement avec le siège social, le type de publicité et de promotion à faire au Canada.

9. Toutes les activités commerciales quotidiennes et courantes sont effectuées par l'employé, selon certains paramètres qui ont été établis par le siège social en consultation avec l'employé.

Décision

L'entreprise manufacturière d'équipement non résidente a un établissement stable au Canada, soit à l'appartement de l'employé.

Justification

L'employé dispose d'une aire de travail dans sa résidence et, ainsi, un espace est mis à sa disposition pour mener l'entreprise de son employeur. Il y a un numéro de téléphone et une adresse postale et, même si aucun client ne se rend à l'installation, il existe bel et bien une installation.

L'employé a des pouvoirs limités : il n'a pas de pouvoir absolu relativement aux contrats, même si ses recommandations sont habituellement approuvées par le siège social (un pouvoir de fait), et toutes les dépenses (sauf celles qui sont inférieures à une limite établie) doivent être approuvées par le bureau principal. Les dépenses plus importantes sont transmises au bureau principal qui les approuve et les paie directement. Une présence constante est assurée par l'employé comme tel ou par un répondeur.

Ces facteurs indiquent qu'il y a une installation fixe, que des activités commerciales importantes et essentielles de la société sont exercées à l'installation fixe par la réception des commandes, à l'égard desquelles les recommandations de l'employé sont habituellement acceptées par le non-résident, et que des fournitures sont donc effectuées par le non-résident par l'entremise de l'installation fixe.

EXEMPLE NO 4 – VENDEUR ITINÉRANT

Énoncé des faits

1. Un particulier non résident qui est un vendeur d'herbes médicinales se déplace dans le sud-est de l'Ontario et l'ouest du Québec pendant l'été selon un circuit qui coïncide avec les festivals locaux.

2. Le vendeur suit ce trajet depuis plusieurs années.

3. Selon son horaire et le calendrier des divers festivals dans d'autres petites localités, il peut arriver au vendeur de prendre part à ces petits événements (habituellement la fin de semaine) et d'y installer son stand lorsque les événements sont sur son parcours.

4. Le vendeur se déplace dans son autocaravane motorisée, qui lui sert de bureau, de résidence et d'entrepôt. S'il est à court d'une marchandise donnée, il peut obtenir des fournitures supplémentaires auprès de distributeurs au Canada. Dans l'espace à bagages de son autocaravane, il transporte un stand portatif pliable qu'il monte aux divers festivals et où il vend sa marchandise.

Décision

Le vendeur non résident a un établissement stable au Canada.

Justification

Le vendeur non résident a une installation fixe. Conformément au genre d'entreprise du vendeur, il retourne au même endroit de façon récurrente à la même fin commerciale. Le vendeur exerce des activités commerciales importantes et essentielles à cette installation fixe. Des fournitures sont effectuées par l'entremise de celle-ci, soit par la vente immédiate, soit en prenant des commandes pour livraison à terme (dans ce cas, le point de vente est toujours son installation fixe, soit le stand-présentoir).

EXEMPLE NO 5 – COMMERCE ÉLECTRONIQUE – SITE WEB

Énoncé des faits

1. Une entreprise non résidente conclut une entente avec un fournisseur de services Internet (FSI) canadien indépendant pour que son site Web soit hébergé par le FSI.

2. Le site Web donne des renseignements détaillés au sujet de l'entreprise et des produits du non-résident.

3. Le site Web est hébergé sur un serveur qui appartient au FSI et qui est situé en permanence à un endroit au Canada.

4. Le FSI a la responsabilité du serveur sur lequel le site Web est hébergé.

5. Les frais d'hébergement facturés par le FSI à l'entreprise non résidente sont fondés sur la bande passante utilisée pour entreposer le logiciel et les données nécessaires au site Web.

Décision

L'entreprise non résidente n'a pas d'établissement stable au Canada, parce que son site Web est hébergé sur un serveur au Canada.

Justification

Le site Web de l'entreprise non résidente ne constitue pas un établissement stable de l'entreprise non résidente. Le site Web n'est pas un bien corporel qui a un emplacement physique et, par conséquent, il ne peut pas consister en une installation.

Le serveur sur lequel le site Web est entreposé est un bien corporel qui a un emplacement physique et peut donc constituer une installation. Cependant, dans cet exemple, le serveur ne peut pas être un établissement stable de l'entreprise non résidente puisqu'il n'est pas à la disposition de cette dernière (l'entreprise non résidente ne l'utilise pas et n'en est pas propriétaire ou locataire).

EXEMPLE NO 6 – COMMERCE ÉLECTRONIQUE – HÉBERGEMENT D'UN SITE WEB

Énoncé des faits

1. Un FSI non résident exploite une entreprise consistant à héberger les sites Web de ses divers clients.

2. Le serveur sur lequel les sites Web sont hébergés est situé en permanence à un endroit donné au Canada.

3. Le serveur appartient au FSI non résident.

4. Des employés du FSI sont initialement venus au Canada pour mettre sur pied le serveur à l'endroit en question.

5. Du personnel n'est pas requis à l'emplacement du serveur pour son fonctionnement continu.

Décision

Le serveur du FSI non résident qui est situé au Canada constitue un établissement stable du FSI au Canada.

Justification

Le lieu d'un serveur au Canada peut constituer une installation d'une personne non résidente s'il est à la disposition de la personne, par exemple lorsqu'il appartient à la personne (ou est loué par elle) et est utilisé par la personne. Dans cet exemple, le serveur sur lequel les sites Web sont hébergés est à la disposition du FSI puisque le serveur lui appartient et qu'il l'utilise. Le serveur est un équipement automatisé qui opère par lui-même. Du personnel n'est pas requis à l'emplacement du serveur pour qu'il soit une installation. Le serveur est une installation fixe puisqu'il se trouve à un endroit donné pour une période indéfinie. En outre, le FSI est considéré effectuer des fournitures (c.-à-d. hébergement de sites Web) par l'entremise de cette installation fixe. Étant donné que la nature de l'entreprise du FSI est d'héberger des sites Web, les fonctions accomplies par le biais de l'exploitation du serveur sont considérées comme étant une partie importante et essentielle de l'entreprise du FSI.

EXEMPLE NO 7 – COMMERCE ÉLECTRONIQUE – STOCKAGE DE DONNÉES

Énoncé des faits

1. Une société non résidente (le « non-résident ») exploite une entreprise dont le but est de fournir des marchandises à des clients partout dans le monde.

2. Le non-résident loue un serveur qui se trouve en permanence à un endroit donné au Canada.

3. Le non-résident utilise le serveur pour stocker des registres d'entreprise, y compris les renseignements sur la facturation pour tous ses clients.

4. Du personnel n'est pas requis à l'emplacement du serveur pour son fonctionnement continu.

Décision

Le non-résident n'a pas d'établissement stable au Canada, parce que le serveur est au Canada.

Justification

Le lieu d'un serveur au Canada peut constituer une installation d'une personne non résidente s'il est à la disposition de la personne, par exemple lorsqu'il appartient à la personne (ou est loué par elle) et est utilisé par la personne. Dans cet exemple, le serveur est à la disposition du non-résident puisque ce dernier le loue et l'utilise et le serveur est une installation fixe du non-résident. Cependant, il n'est pas une installation fixe par l'entremise de laquelle le non-résident effectue des fournitures, parce que la fonction accomplie par le biais de son exploitation est une activité accessoire de l'entreprise du non-résident consistant à vendre des marchandises.

EXEMPLE NO 8 – COMMERCE ÉLECTRONIQUE – PRODUITS NUMÉRISÉS

Énoncé des faits

1. Une entreprise non résidente (le « non-résident ») exploite un site Web offrant divers fichiers de musique numérisés pour téléchargement par les abonnés.

2. Les produits numérisés sont stockés sur le serveur comme faisant partie du site Web.

3. Les abonnés paient des frais périodiques fixes pour l'accès au site Web et le téléchargement de produits numérisés.

4. Le site Web par l'entremise duquel les abonnés ont accès aux produits numérisés est hébergé sur un serveur qui se trouve en permanence à un endroit donné au Canada.

5. Le serveur est loué par le non-résident.

6. Toutes les fonctions se rapportant à la fourniture des produits numérisés sont réalisées automatiquement par le serveur, y compris les commandes des clients pour les applications logicielles, le traitement de ces commandes et le traitement des paiements.

7. Du personnel n'est pas requis à l'emplacement du serveur pour son fonctionnement continu.

Décision

Le serveur sur lequel le site Web du non-résident est hébergé constitue un établissement stable du non-résident au Canada.

Justification

Le lieu d'un serveur au Canada peut constituer une installation d'une personne non résidente s'il est à la disposition de la personne, par exemple lorsqu'il appartient à la personne (ou est loué par elle) et est utilisé par la personne. Dans cet exemple, le serveur sur lequel le site Web est hébergé est à la disposition du non-résident puisque celui-ci le loue et l'utilise. Le serveur est un équipement automatisé qui opère par lui-même. Aucun employé n'est requis à l'emplacement du serveur pour qu'il soit une installation. Le serveur est une installation fixe puisqu'il est situé en permanence à un endroit donné. En outre, on considère que le non-résident effectue des fournitures par l'entremise de cette installation fixe. Étant donné que la nature de l'entreprise du non-résident consiste en la fourniture d'un accès en ligne à des fichiers de musique, les fonctions réalisées dans le cadre de l'exploitation du serveur sont considérées comme étant une partie importante et essentielle de l'entreprise du non-résident.

EXEMPLE NO 9 – ENTREPOSAGE DE BIENS

Énoncé des faits

1. Un non-résident exploite une entreprise qui consiste à fournir des produits par ventes. Le non-résident achète régulièrement des produits à un inscrit au Canada pour les revendre. Pour des raisons d'ordre logistique, le non-résident demande à l'inscrit d'expédier les produits à un entrepôt public au Canada où ils seront entreposés jusqu'à ce qu'ils soient revendus et expédiés aux clients du non-résident.

2. Le non-résident a conclu une entente à long terme avec l'entrepôt public afin de louer de l'espace dans l'entrepôt pour entreposer les produits. L'espace est un endroit désigné dans l'entrepôt qui est utilisé exclusivement pour l'entreposage des biens du non-résident et qui permet à ce dernier de charger facilement les produits de sorte qu'ils soient transportés à ses clients. Le non-résident a toujours accès à l'espace loué dans l'entrepôt, d'où les produits peuvent être transportés en tout temps.

3. Les produits du non-résident qui sont expédiés à l'entrepôt sont reçus et déplacés par les employés de l'entrepôt à l'endroit désigné et ils sont entreposés à cet endroit jusqu'à ce qu'ils soient ramassés par le non-résident afin d'être livrés à ses clients.

4. Le non-résident utilise ses propres camions pour transporter les produits depuis l'entrepôt jusqu'à ses clients. Les camionneurs embauchés par le non-résident chargent les produits selon les quantités précisées par le non-résident.

5. Les produits du non-résident sont expédiés par l'entremise de l'entrepôt plusieurs fois par semaine.

6. Le non-résident ne sollicite pas de commandes pour la fourniture des produits au Canada et vend seulement ces produits à des clients situés à l'étranger. Les biens fournis par le non-résident sont toujours livrés à l'étranger.

7. Le non-résident n'exerce aucune activité à l'entrepôt sauf celles énumérées aux points ci-dessus. Aussi, le non-résident n'a aucun employé ou mandataire au Canada sauf ceux décrits aux points ci-dessus.

Décision

Le non-résident n'a pas d'établissement stable au Canada parce que ses biens sont entreposés à un entrepôt public.

Justification

L'espace dans l'entrepôt est à la disposition du non-résident peu importe si cet espace se trouve sur les lieux d'une autre personne. Cependant, il ne s'agit pas d'une installation fixe par l'entremise de laquelle le non-résident effectue des fournitures puisque l'activité exercée à l'entrepôt est de nature auxiliaire relativement à l'entreprise du non-résident, qui consiste à vendre des biens. Le non-résident utilise l'espace loué à l'entrepôt uniquement pour entreposer ses produits.

EXEMPLE NO 10 – LOCATION D'ÉQUIPEMENT

Énoncé des faits

1. Une entreprise non résidente (le « non-résident ») possède de l'équipement industriel qu'elle fournit par bail à une entreprise canadienne en vertu d'un bail à long terme.

2. L'équipement est livré à l'entreprise canadienne, à son installation de fabrication au Canada.

3. Le personnel de l'entreprise non résidente vient au Canada pour quelques jours au début du bail afin d'aider l'entreprise canadienne à mettre l'équipement en place à son usine au Canada.

4. L'entreprise canadienne est responsable de l'exploitation et du maintien continu de l'équipement.

5. Pour la durée du bail, le personnel de l'entreprise canadienne fait fonctionner l'équipement pour fabriquer ses produits à son usine.

Décision

Le non-résident n'a pas d'établissement stable au Canada, parce que l'équipement est situé au Canada.

Justification

Même si le non-résident effectue des fournitures à l'entreprise canadienne, il n'a pas un établissement stable au Canada simplement parce que l'équipement y est situé. Le non-résident n'exploite pas l'équipement ni ne le contrôle. L'équipement et son emplacement ne sont pas considérés comme étant à la disposition du non-résident. Aussi, cet équipement est contrôlé par l'entreprise canadienne, qui est entièrement responsable de son fonctionnement et de son maintien à son installation de fabrication.

EXEMPLE NO 11 – EXPLORATION DU FOND MARIN

Énoncé des faits

1. Une entreprise non résidente est engagée par une entreprise canadienne résidente pour faire de la prospection et de la mise en valeur des gisements d'hydrocarbures du fond marin du plateau continental du Canada au large de la côte de la Nouvelle-Écosse en vertu d'un permis de prospection.

2. L'entreprise non résidente dispose de l'expertise dans le domaine de la prospection et de la mise en valeur des gisements d'hydrocarbures dans l'Atlantique Nord.

3. L'entreprise non résidente importera ses propres navire et équipement. Le capitaine du navire, le géologue et le sismologue sont employés par l'entreprise non résidente. L'entreprise canadienne emploie le reste des travailleurs.

4. L'entreprise non résidente mouille son navire au port de Halifax lorsque le capitaine du navire est d'avis que le temps est inclément ou qu'il doit réapprovisionner le navire.

5. L'entreprise canadienne a conclu un marché avec l'entreprise non résidente pour les trois prochaines saisons parce que les travaux d'exploration peuvent avoir lieu seulement entre avril et novembre en raison des conditions météorologiques et de l'état de la mer.

Décision

L'entreprise non résidente a un établissement stable au Canada.

Justification

Les activités de l'entreprise non résidente consistent en la prospection et la mise en valeur des gisements d'hydrocarbures. Compte tenu de la nature de ces activités, l'entreprise non résidente est considérée comme exerçant des activités commerciales importantes et essentielles au Canada.

L'entreprise non résidente exerce des activités au-dessus du fond marin du plateau continental du Canada. Le «Canada» comprend le fond marin du plateau continental du Canada.

L'entreprise non résidente est également considérée comme effectuant des fournitures par l'entremise d'une installation fixe au Canada. Même si le navire peut être déplacé dans la zone d'exploration, les activités commerciales exercées dans le cadre de l'exploitation du navire sont limitées à un marché unique et à une région géographique précise (c.-à-d. l'endroit désigné par le permis de prospection), ce qui constitue donc une installation au Canada. Les activités ont une durée suffisante pour que l'installation puisse être considérée comme étant fixe.

EXEMPLE NO 12 – CONSTRUCTION

Énoncé des faits

1. Une entreprise de construction non résidente remporte un appel d'offres pour reconstruire et repaver toutes les pistes existantes et construire de nouvelles pistes à un aéroport international au Canada.

2. L'entreprise non résidente importera de la machinerie spécialisée, et son personnel d'expérience viendra au Canada pour effectuer les travaux.

3. Le projet devrait prendre treize mois en tout, y compris les travaux préparatoires.

Décision

L'entreprise non résidente a un établissement stable au Canada.

Justification

Il y a une installation fixe puisque les travaux de construction sont menés par l'entreprise non résidente en vertu d'un marché unique visant un lieu géographique précis (les alentours de l'aéroport) pour une période suffisante.

L'entreprise non résidente est considérée comme effectuant des fournitures par l'entremise de cette installation fixe, parce que les travaux de construction sont une activité essentielle et importante qui se rattache à la nature même de l'activité commerciale.

EXEMPLE NO 13 – MANDATAIRE DÉPENDANT

Énoncé des faits

1. Une société non résidente établie exploite une entreprise qui doit fournir un logiciel très spécialisé qu'elle a développé à l'intention de sociétés de conception de logiciels.

2. Reconnaissant la valeur possible du marché canadien pour ce produit, une entreprise canadienne conclut une convention de mandat exclusif avec l'entreprise non résidente pour obtenir des commandes et effectuer des fournitures du logiciel au Canada pour le compte du non-résident. L'entreprise canadienne est le mandataire exclusif de l'entreprise non résidente au Canada.

3. La seule activité commerciale de l'entreprise canadienne consiste en la fourniture du logiciel pour le compte de l'entreprise non résidente. La convention de mandat interdit explicitement à l'entreprise canadienne d'effectuer des fournitures de tout autre type de logiciel au Canada pour le compte de toute autre personne.

4. L'entreprise non résidente a établi un contrat standard de droits d'utilisation du logiciel qui doit être utilisé par l'entreprise canadienne. Selon les conditions de la convention de mandat, l'entreprise canadienne peut conclure un contrat standard de droits d'utilisation du logiciel au Canada avec des acquéreurs pour le compte de l'entreprise non résidente et en son nom. Il n'est pas nécessaire que l'entreprise canadienne obtienne l'approbation finale de l'entreprise non résidente pour conclure des contrats en son nom, sauf si le contrat standard est modifié. Comme c'est souvent le cas, si une modification au contrat est demandée, l'entreprise canadienne doit en informer officiellement l'entreprise non résidente et obtenir son approbation de la modification.

5. L'entreprise canadienne n'obtient à aucun moment la propriété du logiciel fourni aux clients canadiens, ni n'engage aucun risque de perte relativement au logiciel fourni aux clients canadiens.

6. Conformément aux conditions de la convention de mandat, l'entreprise canadienne doit suivre les instructions détaillées établies de l'entreprise non résidente relativement à tous les aspects de la fourniture du logiciel et de l'exécution des travaux de l'entreprise canadienne, y compris la façon dont l'entreprise canadienne doit se présenter à titre de mandataire de l'entreprise non résidente, dont les clients sont sollicités, dont le produit est commercialisé et dont les ententes de fourniture doivent être conclues. L'entreprise non résidente donne de la formation dans ces domaines au personnel de l'entreprise canadienne.

7. Le prix du logiciel est établi et peut être modifié seulement par l'entreprise non résidente. Les paiements pour le logiciel sont faits par les clients canadiens à l'entreprise canadienne au nom de l'entreprise non résidente et sont par la suite transmis par l'entreprise canadienne à l'entreprise non résidente.

8. L'entreprise canadienne reçoit par la suite une commission de l'entreprise non résidente pour chaque fourniture du produit logiciel. Cette commission est égale à un pourcentage établi du prix du logiciel. Aussi, l'entreprise non résidente rembourse à l'entreprise canadienne toutes les dépenses de commercialisation approuvées d'avance qui sont engagées par cette dernière.

9. Sur réception du paiement pour le logiciel, le non-résident envoie le logiciel depuis son emplacement situé à l'extérieur du Canada au client canadien.

10. L'entreprise canadienne a un bureau au Canada à partir duquel son personnel exerce ses activités. Des ententes sont habituellement conclues à cet endroit qui est identifié, y compris sur le site Web de l'entreprise non résidente, comme étant le point de contact pour les clients canadiens actuels et éventuels.

Décision

L'entreprise non résidente a un établissement stable au Canada.

Justification

L'entreprise canadienne agit à titre de mandataire pour le compte de l'entreprise non résidente relativement aux fournitures du logiciel. L'entreprise canadienne n'est pas un mandataire indépendant puisqu'elle est soumise à des instructions détaillées et à un contrôle exhaustif de l'entreprise non résidente. Une autre indication que l'entreprise canadienne n'est pas un mandataire indépendant est qu'elle n'agit pas pour le compte de quelque fournisseur autre que l'entreprise non résidente.

L'entreprise canadienne a sa propre installation fixe au Canada (son bureau) et les fournitures effectuées par le non-résident par l'intermédiaire de l'entreprise canadienne sont des activités importantes et essentielles.

EXEMPLE NO 14 – MANDATAIRE INDÉPENDANT

Énoncé des faits

1. L'activité qu'exerce une entreprise canadienne consiste à agir à titre de mandataire pour fournir différents outils industriels à des détaillants canadiens au Canada pour le compte de fabricants canadiens et non résidents.

2. L'entreprise canadienne a une connaissance approfondie de l'industrie des outils industriels et est reconnue au sein de l'industrie pour sa capacité à atteindre des niveaux de vente élevés.

3. L'entreprise canadienne a un bureau au Canada à partir duquel elle exerce l'ensemble de ses activités.

4. L'entreprise canadienne a une convention de mandat type qu'elle conclut avec chaque fabricant qui souhaite qu'elle agisse à titre de mandataire. En vertu de la convention, l'entreprise canadienne doit agir à titre de mandataire non exclusif pour le compte du fabricant relativement à la fourniture des outils. La convention prévoit que l'entreprise canadienne fera de son mieux pour atteindre des niveaux de vente élevés des produits du fabricant en question. Compte tenu de la portée des pouvoirs conférés par la convention de mandat, l'entreprise canadienne est libre de mener ses activités de vente de produits de la manière qu'elle juge appropriée.

5. L'entreprise canadienne conclut un marché visant la fourniture d'outils à des clients canadiens pour le compte d'un fabricant non résident particulier, au nom du fabricant. Les ententes sont habituellement conclues par l'entreprise canadienne à partir de son bureau canadien.

6. L'entreprise canadienne n'obtient pas la propriété des outils.

7. L'entreprise canadienne accepte des paiements des clients à son bureau. Les commandes acceptées et transmises par l'entreprise canadienne au fabricant non résident sont automatiquement approuvées, traitées et expédiées à partir de son emplacement situé à l'extérieur du Canada.

8. L'entreprise canadienne reçoit du fabricant une commission qui équivaut généralement à un pourcentage fixe de la valeur des ventes obtenues. Ce taux de commission tient compte du fait que l'entreprise canadienne doit engager à son propre compte toute dépense de commercialisation et de vente pour promouvoir les produits du fabricant.

9. Aux termes de l'entente, si l'entreprise canadienne réussit à atteindre un niveau de ventes au-delà de l'objectif initialement fixé, y compris lorsque l'entreprise négocie un prix plus élevé (ce qu'elle a la liberté de faire en vertu de l'entente), son taux de commission sur ces ventes additionnelles est augmenté.

Décision

Le fabricant non résident n'a pas d'établissement stable au Canada en raison de la convention qu'il conclut avec l'entreprise canadienne.

Justification

L'entreprise canadienne agit à titre de mandataire pour ce qui est d'effectuer des fournitures pour le compte du fabricant non résident et a sa propre installation fixe au Canada. Cependant, cela n'entraîne pas un établissement stable au Canada pour le non-résident, parce que l'entreprise canadienne est un mandataire indépendant agissant dans le cours normal de son entreprise.

L'entreprise canadienne est un mandataire indépendant, parce qu'elle n'est pas soumise à des instructions détaillées et à un contrôle exhaustif du fabricant non résident au niveau de la façon dont elle mène ses activités. L'entreprise canadienne agit en outre pour le compte de nombreux fournisseurs.

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