Chapitre 4 : Les services d'avis juridiques

GÉNÉRAL

Le mandat du DSAD est de fournir des conseils juridiques sur une foule de sujets¹, aux personnes soumises au Code de discipline militaire², mais pas relativement à des affaires qui selon toute vraisemblance ne feront pas l'objet d'accusations en vertu du Code de discipline militaire. Dans un tel cas, les membres des FC doivent retenir les services d'un avocat civil à leur propres frais. Il faut aussi se souvenir que les services des avocats du DSAD ne sont pas disponibles lorsqu'un avocat civil a été retenu pour la défense d'un militaire devant une cour martiale³. Cette règle répond en tout point au code de déontologie de la profession d'avocat qui défend à l'un de fournir des services et conseils au client d'un autre, à son insu et sans son consentement⁴.

Le DSAD procure 24 heures par jour les services bilingues d'un avocat en devoir, à toute personne⁵ soumise au Code de discipline militaire qui en a besoin, suite à des allégations qu'elle aurait commis une infraction militaire⁶. Bien qu'une telle conversation est protégée par la garantie du secret professionnel entre l'avocat et son client⁷, l'avocat qui aura donné l'avis juridique à ce moment, ne sera pas nécessairement l'avocat du DSAD qui sera désigné pour defendre cette personne en cour martiale, s'il y avait lieu.

LES CONSEILS FOURNIS LORS DE L'ARRESTATION OU DE LA DÉTENTION

L'article 10 de la Charte reconnaît que :

Le sens du mot arrestation ne présente pas d'ambiguïté⁸. Cependant, la signification du mot « détention » soulève plus de difficultés. En cela, les causes-phare de R. c. Therens⁹ et R. c. Thomsen¹⁰ y ont décrété les points suivants¹¹ :

• « détention » signifie, selon l'article 10 de la Charte, une restriction de la liberté, autre qu'une arrestation, où la personne peut raisonnablement requérir à l'assistance d'un avocat, mais pourrait, en l'absence de cette garantie constitutionnelle, être empêchée ou retardée de le faire;
• la détention existe aussi, selon l'article 10 de la Charte, lorsqu'une personne en autorité restreint la liberté d'action d'une autre personne¹² au moyen d'une demande ou d'un ordre pouvant avoir des conséquences juridiques sérieuses et qui empêchent ou retardent indûment l'accès à un avocat;
• l'existence nécessaire d'un élément de contrainte ou de coercition que requiert la détention peut résulter de la responsabilité criminelle que constitue le refus d'obtempérer à une demande ou un ordre, en croyant de façon raisonnable qu'elle n'a pas le choix d'agir autrement que d'y acquiescer¹³; et
• l'article 10 s'applique à plusieurs formes de détention¹⁴, dont la durée peut varier, et non pas uniquement qu'à celles dont le prolongement donnerait nécessairement lieu à une requête possible d'habeas corpus.¹⁵

Ce que constitue une détention, selon l'article 10, repose sur les circonstances particulières de chaque situation. Toutefois, voici certains des facteurs qui sont à considérer¹⁶ :

• les mots exacts utilisés par la (ou les) personne(s) en autorité qui a (ou ont) questionné l'accusé;
• le (ou les) choix, le cas échéant, qui lui a (ou ont) été offert(s);
• s'il était sous escorte ou agissait de son plein gré;
• s'il a pu quitter à la fin de l'entrevue ou a été arrêté;
• le stage de l'enquête (c.-à.-d., si l'interrogatoire de l'accusé faisait partie d'un enquête dont le but général était d'établir si une infraction avait été commise ou s'il avait pour but d'obtenir des aveux l'incriminant);
• s'il y avait des motifs raisonnables et probables de croire que l'accusé avait commis l'infraction faisant l'objet de l'enquête ou s'il était impliqué dans sa comission;
• la nature des questions (c.-à.-d., étaient-elles générales et dans le but d'obtenir des informations de même nature ou, au contraire, l'accusé devait-il faire face à des questions précises qui pointaient vers des preuves de sa culpabilité); et
• les traits personnels de l'accusé, tels son intelligence, sa situation émotionnelle, sa jeunesse, son expérience et son degré de sophistication.

En bref, la « détention » au terme de l'article 10 de la Charte comprend la privation tant physique que psychologique de la liberté. Elle est déterminée par l'examen de la situation qui l'entoure, compte tenu de ce qui a été dit ou fait par tous les intervenants, ainsi que de la manière dont ces interventions ont été faites¹⁷.

Afin qu'il soit considéré effectif, la Cour suprême du Canada a stipulé que le droit constitutionnel à l'assistance sans délai¹⁸ d'un avocat exige que :

• l'on accorde à l'individu une possibilité raisonnable d'exercer son droit¹⁹;
• la fouille et l'interrogatoire, ou autres moyens visant l'obtention de preuves contre l'individu, ne soient menés qu'après que l'accusé ait eu la possibilité raisonnable d'exercer ce droit²⁰; et
• la personne détenue soit informée de l'existence d'un programme d'aide juridique ou autres services similaires²¹ dans le cadre desquels des conseils juridiques préliminaires peuvent être obtenus gratuitement²².

Lorsqu'ils avisent dans le cadre de l'article 10 de la Charte, les avocats du DSAD doivent être conscients du contexte militaire et porter une attention particulière à ses caractéristiques bien spéciales, telles les suivantes :

• un subalterne est tenu par la loi d'obéir aux ordres de son supérieur²³ en grade, à moins qu'ils ne soient illégitimes²⁴ et en général, il existe au sein du militaire une prédisposition à s'efforcer d'obéir aux demandes des supérieurs; et
• les circonstances uniques que constitue un déploiement dans un théâtre opérationel.

LES FACTEURS QUI INFLUENCENT UN ACCUSÉ LORS DU CHOIX D'UN TRIBUNAL MILITAIRE²⁵

Sauf dans les circonstances²⁶ rapportées à l'article 108.17(1)(a) et (b) des ORFC, une personne accusée d'avoir commis une infraction militaire a le droit de choisir d'être jugé devant une cour martiale. Cette personne, ainsi que l'officier désigné pour l'aider, peuvent obtenir des avocats du DSAD²⁷ des avis juridiques relatifs à cette importante décision.

Voici quelques facteurs importants à considérer avant de prendre une telle décision :

• La nature et la gravité de l'infraction – Les procès sommaires visent à juger les infractions d'ordre mineur²⁸.
• L'aspect technique de l'infraction et/ou les moyens de défense disponibles – En effet, ni l'officier désigné pour aider l'accusé et ni le président du procès sommaire n'ont une formation juridique. Ainsi, une infraction et/ou une défense qui soulèvent des aspects juridiques plus techniques tels les défenses « d'apparence de droit » ou de « l'erreur de droit » sont susceptibles d'être mieux compris par des avocats et des juges que par des non-professionnels du droit.
• Les pouvoirs de punition – Le pouvoir maximal de punition d'un officier chargé de présider un procès sommaire est passablement inférieur à celui du juge d'une cour martiale.
• Le droit d'être représenté – Un accusé a le droit d'être défendu par un avocat devant une cour martiale et, dans ce cas, d'avoir recours aux services du DSAD. Ce droit n'existe pas dans le cas des procès sommaires²⁹.
• L'admissibilité de la preuve – Les RMP ne s'appliquent pas aux procès sommaires. En conséquence, certains éléments de preuve qui pourraient ne pas être admissibles devant une cour martiale, pourraient l'être au procès sommaire.
• Le droit d'appel – Le verdict et la sentence prononcés par une cour martiale peuvent faire l'objet d'un appel devant la Cour d'appel de la cour martiale. Les militaires qui ont été trouvés coupables par le président d'un procès sommaire n'ont qu'un recour en révision³⁰ du verdict ou de la sentence, par « une autorité de révision »³¹.
• La procédure – La procédure qui entoure le procès sommaire se veut des plus simples et moins rigoureuse, car elle a pour but de juger de façon expéditive les infractions militaires d'ordre mineur. D'autre part, si la cour martiale applique une procédure juridique beaucoup plus solennelle et prend plus de temps, elle assure à un accusé la pleine défense de ses droits constitutionnels et juridiques.
• Un pouvoir discrétionnaire de mise en accusation – Lors d'un procès sommaire, l'officier qui y préside examine et décide de toutes les accusations portées au Registre des procédures disciplinaires. La responsabilité de déterminer quels chefs d'accusation seront portés devant une cour martiale revient au DMP, qui exerce son choix selon une politique de sélection des infractions.
• La présence de témoins civils – Il n'existe pas de moyen législatif d'obliger un civil à venir témoigner à un procès sommaire, alors qu'il peut y être contraint, par une citation à comparaître devant une cour martiale³².
• La mise en liberté pendant l'appel – Une personne qui s'est vue imposer une sentence d'emprisonnement ou de détention par une cour martiale peut dès lors lui présenter une demande de mise en liberté pendant le processus d'appel du verdict et/ou de la sentence³³. Un droit similaire existe pour un militaire condamné à la détention par procès sommaire. Cependant, ce n'est que lorsque l'autorité de révision reçoit la demande que celle-ci doit suspendre la détention ou l'emprisonnement jusqu'à ce que soit complétée la révision³⁴.

L'OFFICIER DÉSIGNÉ POUR AIDER L'ACCUSÉ ET LE PROCÈS SOMMAIRE³⁵

Un officier désigné pour aider l'accusé est un officier ou un militaire du rang qui a été nommé pour aider un accusé, en vertu de l'article 108.14(1) des ORFC³⁶ dès que possible après qu'une accusation a été portée contre lui. Sa fonction consiste à :

• s'assurer que l'accusé, avant qu'il ne décide d'être jugé devant une cour martiale ou un procès sommaire, connaisse bien :
  • la nature et la gravité de l'infraction (ou des infractions) dont il est accusé; et
  • les différences entre la cour martiale et le procès sommaire³⁷;
• aider, dans la mesure jugée nécessaire par l'accusé, à préparer sa défense;
• conseiller l'accusé sur la présentation de ses témoins, sa preuve et sur toute autre question relative à l'accusation ou au procès; et
• aider l'accusé et parler en son nom au cours du procès³⁸, dans la mesure jugée nécessaire par ce dernier.

Le droit de l'accusé à une défense pleine et entière, quelque soit la sorte de procès, est un principe fondamental du droit criminel canadien et qui, par conséquent, s'applique aux procès sommaires. Il s'ensuit que l'accusé a le droit d'obtenir tous les renseignements relatifs aux accusations portées contre lui³⁹. Lorsqu'on procède par voie de procès sommaire, on doit mettre certains renseignements à la disposition de l'accusé et de son officier désigné pour l'aider ou, selon le cas, leur donner accès à ceux-ci suffisamment à l'avance pour leur permettre de les considérer, afin d'abord de choisir judicieusement une des formes de procès militaire auquel l'accusé a droit et, ensuite, de préparer adéquatement sa défense⁴⁰. Ces renseignements comprennent une copie de, ou accès à, tous les éléments de preuve⁴¹ :

• sur lesquels on s'appuiera au procès; et
• qui tendraient à démontrer que l'accusé n'a pas commis la (ou les) infraction(s) dont il est accusé⁴²

En raisons des conséquences juridiques découlant de l'exercice de leurs fonctions et de leurs responsabilités envers l'accusé, les officiers désignés pour l'aider ont non seulement droit de recourir aux services des avocats du DSAD, mais il y sont fortement encouragés⁴³. Parce qu'ils ne sont pas des avocats, ils ne jouissent pas de la protection du secret professionnel entre l'avocat et son client⁴⁴. C'est pourquoi ils ne devraient divulguer à qui que ce soit l'information reçue de l'accusé, sans avoir au préalable obtenu les conseils d'un avocat du DSAD.

LES ENQUÊTES SOMMAIRES ET LES COMMISSIONS D'ENQUÊTE⁴⁵

Un autre groupe de personnes soumises au Code de discipline militaire, et qui ont droit de recourir aux conseils d'un avocat du DSAD, sont celles qui font l'objet d'une enquête sommaire ou d'une commission d'enquête⁴⁶. Les enquêtes sommaires et les commissions d'enquête sont les deux moyens officiels par lequels l'on obtient des renseignements et examine des incidents ayant trait à :

Malgré la découverte de renseignements et d'information qui peuvent établir la commission d'une infraction militaire, ces enquêtes n'ont pas pour fonction de remplacer ou compléter les enquêtes policières. En fait, elles ne doivent pas avoir pour objet la recherche d'une preuve en matière criminelle ou diciplinaire⁴⁸.

Elles doivent plutôt être convoquées dans un le but de rechercher et de connaître les faits qui ont donné lieu à un incident quelconque et d'en faire rapport, afin d'y apporter des correctifs pour le futur et d'améliorer ainsi l'efficacité et le bon fonctionnement des FC.

Souvent, les personnes appelées à témoigner devant ces genres d'enquêtes ne connaissent pas très bien la procédure et les règles qui s'y appliquent. Cette situation s'avère probablement encore plus inquiétante pour ces témoins dans les cas ou ils sont, ou pourraient être, sous enquête par des autorités policières. Les personnes dans cette situation chercheront vraisemblablement à obtenir des renseignements de nature juridique quant aux répercussions possibles de leur témoignage. Le DSAD fournit de tels avis à toutes les personnes soumises au Code de discipline militaire.

L'enquête sommaire est la plus informelle et expéditive des deux. Elle se compose normalement d'un officier chargé de l'enquête et, quelques fois, d'un conseiller. Cet officier peut ordonner à un militaire de venir témoigner, alors qu'il n'a aucune autorité de le faire envers un civil. Quant à sa simplicité, elle vient surtout de l'absence de règles rigoureuses quant à sa nature même et sa façon de procéder (p.ex., celui qui est chargé de l'enquête n'a pas le pouvoir d'exiger que les témoins prêtent serment). Dans certains cas, le ouï-dire et les témoignages obtenus au téléphone seront mêmes acceptés et jugés comme preuve adéquate aux fins de l'enquête.

D'autre part, la commission d'enquête possède des règles plus strictes et plus précises et tire son autorité juridique de l'article 45(1) de la LDN. Elle se compose d'au moins deux officiers ou plus, auxquels peuvent s'ajouter un ou deux militaires du rang, mais dont le grade ne doit pas être inférieur à celui de sergent⁴⁹. Elle peut aussi comprendre un conseiller.

Contrairement à l'enquête sommaire, elle peut contraindre un témoin civil à se présenter devant elle⁵⁰. De plus, tous les témoignages doivent être donnés sous serment ou une affirmation solennelle⁵¹, et tous les témoins sont tenus de répondre aux questions⁵². Ils peuvent en outre être passibles de sanctions pénales pour plusieurs actes, allant de l'outrage⁵³ à celui de faux témoignage⁵⁴.

Un témoin peut, dans ces circonstances, se trouver forcé de s'incriminer⁵⁵. Toutefois, son témoignage ne pourra pas être utilisé contre lui dans une procédure juridique subséquente⁵⁶, sauf dans les cas d'accusations de faux témoignage, témoignage contradictoire ou parjure ainsi que d'avoir menti sous serment⁵⁷. Finalement, le rapport d'une enquête sommaire ou le procès-verbal d'une commission d'enquête sont inadmissibles en preuve devant un procès sommaire⁵⁸ ou une cour martiale⁵⁹.

Notes en bas de page

¹ Voir l'art. 101.20(2) des ORFC et le chapitre 1 de ce précis.

² L'art. 60 de la LDN, relativement aux personnes soumises au Code de discipline militaire.

³ L'art. 101.20(6) des ORFC.

⁴ Le commentaire 8 du chap. XVI du Code de déontologie professionnelle de l'Association du Barreau canadien.

⁵ L'art. 105.08(1) des ORFC exige que « ...une personne mise en état d'arrestation ou détenue doit, sans délai, être prévenue ... (d) qu'elle a droit d'avoir recours immédiatement et gratuitement aux services d'un avocat de service fourni par le directeur du service d'avocats de la défense ou par tout autre avocat de service responsable dans la juridiction où la personne est arrêtée ou détenue, et de la façon de communiquer avec l'avocat de service. »

⁶ Voir la note 9, en bas de la page 1-2 de ce précis.

⁷ Tiré du livre intitulé Tapper, Cross and Tapper on Evidence, 8^ième édition (London: Butterworth's, 1995) aux p. 477 et 478.

⁸ Voir le chap. 105 des ORFC, relativement à l'arrestation, selon le Code de discipline militaire.

⁹ [1985] 1 RCS 613.

¹⁰ [1988] 1 RCS 640, à la p. 649.

¹¹ Voir, R. c. Grant (2009) RCS 32 et R c. Suberu (2009) RCS 33..

¹² Voir, p. ex., R. c. Harder (1988), 49 CCC (3d) 565 (BCCA).

¹³ Voir, p. ex., R. c. Johns (1988), 123 CCC (3d) 190 (Ont. CA).

¹⁴ Voir, p. ex., supra, Harder, Johns et Thomsen, R. c. Mickey (1988), 46 CCC (3d) 278 (BCCA) et R. c. Moran (1987), 36 CCC (3d) 225 (Ont. CA).

¹⁵ Voir R c. Schrenk (2010) MBCA 38.

¹⁶ Supra, Moran aux p. 258 et 259.

¹⁷ R. c. Keats (1987), 60 CR (3d) 250 (Nfld. CA).

¹⁸ Voir supre Superu.

¹⁹ R. c. Manninen, [1987] 1 RCS 1233; R. c. Brydges, [1990] 1 RCS 190; R. c. Bartle, [1994] 3 RCS 173.

²⁰ Ibid.

²¹ Supra, Brydges et Bartle.

²² Dans R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236, la Cour suprême du Canada a déclaré qu'il n'y avait pas d'obligation de fournir une telle information, lorsque le service n'existe pas.

²³ Voir l'art. 83 de la LDN et l'art. 19.015 des ORFC.

²⁴ La note B de l'art. 19.015 des ORFC.

²⁵ Pour plus d'information et de plus amples détails sur le sujet, voir le guide du MDN A-LG-050-000/AF-001 – Le choix d'être jugé par procès sommaire ou devant une cour martiale.

²⁶ Voir les p. 2-6 et 2-7 de ce précis.

²⁷ L'art. 101.20(2)(d) des ORFC.

²⁸ L'art. 108.02 des ORFC.

²⁹ La participation d'un avocat à un procès sommaire est à la discrétion de l'officier qui y préside. (Voir la note B de l'art. 108.14 des ORFC.) Les avocats du DSAD ne représentent pas les accusées au procès sommaire.

³⁰ L'art. 108.45 des ORFC.

³¹ « L'autorité de révision » est l'officier supérieur à celui qui a présidé au procès sommaire et à qui ce dernier répond directement en matière de discipline (l'art. 108.45(2) des ORFC).

³² L'art. 249.22(1) de la LDN.

³³ L'art. 248.1 de la LDN. Voir aussi le chap. 118 des ORFC.

³⁴ L'art. 108.45(17) des ORFC.

³⁵ Pour plus d'information et de plus amples détails sur le sujet, voir le précis du JAG intitulé Justice militaire au procès sommaire et le guide du MDN A-LG-050-000/AF-001 – Le choix d'être jugé par procès sommaire ou devant une cour martiale. Les officiers désignés pour aider l'accusé devraient bien se familiariser avec ces ouvrages.

³⁶ L'art. 108.03 des ORFC.

³⁷ L'art. 108.14(5) des ORFC.

³⁸ L'art. 108.14(4) des ORFC.

³⁹ R. c. Stinchcombe, [1991] 3 RCS 326.

⁴⁰ L'art. 108.15(2) des ORFC.

⁴¹ Voir la note B de l'art. 108.15 des ORFC.

⁴² L'art. 108.15(1) des ORFC.

⁴³ Les art. 101.20(2)(c) et (d) des ORFC. Il faut cependant noter que ces conseils ne peuvent porter que sur des points de nature générale.

⁴⁴ Ceci reflète l'état actuel du droit. Néanmoins, à cause des conséquences sérieuses à l'égard de l'intégrité et l'efficacité du rôle de l'officier désigné pour aider un accusé et, par conséquent, à l'ensemble de la procédure des procès sommaires, il demeure préférable pour les fins de la justice militaire que les communications entre l'accusé et son officier désigné pour l'aider, jouissent du privilège de la confidentialité. Voir le précis Justice militaire au procès sommaire à la section 3 du chap. 9.

⁴⁵ le DAOD 7002-1 pour les commission d`enquête et DAOD 7002-2 pour les enquête sommaire.

⁴⁶ L'art. 101.20(2)(i) des ORFC.

⁴⁷ DAOD 7002-0. Les matières qui donneront généralement lieu à une enquête sommaire sont les blessures causées ou subies par des personnes, les dommages mineurs causés au matériel ou à la propriété et les faiblesses et mauvais rendement de l'équipement, du personnel ou des organismes militaires. Toutefois, une commission d'enquête sera convoquée afin d'enquêter sur des incidents beaucoup plus sérieux et complexes ou qui peuvent avoir des conséquences ou des répercussions importantes sur les FC (p. ex., le décès d'un militaire en dehors d'un théâtre d'opérations ou la perte, le vol ou l'usage abusif d'équipement, ou encore un dommage important causé à du matériel de valeur). Voir DAOD 7002-1 et Justice militaire au procès sommaire à l'annexe D.

⁴⁸ Le message d'intérêt général du CÉMD aux FC 143 du 281515Z novembre 1993.

⁴⁹ L'art. 21.08(1) des ORFC.

⁵⁰ L'art 45(2)(a) de la LDN.

⁵¹ L'art. 21.10(3) des ORFC.

⁵² L'art 45(2)(a) LDN.

⁵³ L'art. 302 de la LDN.

⁵⁴ L'art. 119 de la LDN et les art. 131 et 136 à 139 du Code criminel.

⁵⁵ L'art. 45(1) de la LDN.

⁵⁶ L'art. 45.1(2) de la LDN; l'art. 13 de la Charte; l'art 5(2) de la Loi de la preuve au Canada au chap. C-5.

⁵⁷ Ibid.

⁵⁸ L'art. 21.16(2) des ORFC.

⁵⁹ L'art. 21.16(1) des ORFC.