Application de sanctions à un employeur reconnu non conforme aux conditions – Évaluation de la gravité de la violation

L’évaluation de la gravité d’une violation a pour objet de s’assurer que la conséquence est proportionnelle à la condition enfreinte et à l’impact de la violation sur l’étranger et sur l’économie canadienne. L’imposition de conséquences proportionnelles vise à promouvoir la conformité de l’employeur et à prévenir la non-conformité.

Chaque violation survient dans un contexte particulier. Tous les faits pertinents du cas doivent être pris en compte par le décideur au moment d’évaluer la gravité. Les points pour chacun des critères de gravité devraient être déterminés au cas par cas, avec une solide justification du nombre total de points attribués.

L’évaluation de la gravité se fait en fonction de cinq critères. À la lumière de chacun de ces cinq critères, l’agent peut attribuer un pointage. Le pointage va de 0 point (le critère ne s’applique pas) à 3, 6 ou 10 points, selon le critère. L’agent doit examiner chacun des cinq critères, en gardant à l’esprit qu’ils ne s’appliquent pas nécessairement tous à chaque violation. Par exemple, les avantages concurrentiels ou économiques (premier critère) pourraient ne pas correspondre à la condition « être véritablement actif dans l’entreprise à l’égard de laquelle il a présenté l’offre d’emploi ». Dans ce cas, on attribuerait 0 point au critère des avantages concurrentiels ou économiques.

La section suivante présente un aperçu de chacun des cinq critères, ainsi que des facteurs dont l’agent peut tenir compte dans l’attribution des points.

Critère 1 : L’employeur a tiré des avantages concurrentiels ou économiques de cette violation (0 à 6 points)

Il faut examiner ce critère lorsque la violation a permis à l’employeur de tirer un avantage économique quantifiable (l’entreprise a bénéficié financièrement de son non-respect des conditions du programme) ou un avantage concurrentiel (un avantage par rapport à un autre employeur ou à une autre entreprise). S’il n’y a pas d’avantages clairs, alors ce critère ne s’applique pas et il faut attribuer 0 point.

Les agents peuvent évaluer :

• l’avantage économique tiré de la non-conformité (gain total pour l’employeur);
• l’argent économisé en raison de la non-conformité aux exigences du programme;
• si des pratiques de l’employeur (action ou inaction) ont abouti à un avantage concurrentiel par rapport à d’autres employeurs qui respectaient les règles du programme.

Voici des exemples d’avantages économiques :

• le sous-paiement ou le non-paiement du salaire du travailleur étranger ainsi que des heures supplémentaires, sur une longue période;
• le refus de l’employeur de payer les avantages sociaux obligatoires (par exemple les prestations en matière de santé, les coûts de transport) prévus à l’offre d’emploi.

Voici des exemples d’avantages concurrentiels :

• la preuve qu’un employeur a remporté un appel d’offres ou obtenu un marché en sous-payant des travailleurs étrangers.

Il se peut que les avantages économiques soient plus fréquents et que l’application du critère soit plus claire; toutefois, dans certains cas, il peut y avoir un avantage concurrentiel qu’il est difficile de quantifier en dollars. De tels cas doivent être examinés attentivement afin d’établir un lien entre l’avantage tiré et la violation.

Les violations qui touchent des travailleurs étrangers (c.-à-d. qui ont un impact négatif) sont évaluées individuellement comme des violations distinctes. Par conséquent, dans l’évaluation de ce critère de gravité pour des violations telles que le sous-paiement de salaires, les points pour un avantage économique ou concurrentiel ne devraient pas être évalués cumulativement, peu importe le nombre de travailleurs. À titre d’exemple, si un employeur a sous-payé cinq étrangers, le montant des économies financières serait examiné séparément pour chacune des cinq violations, et non pour l’ensemble des cinq travailleurs étrangers ayant subi collectivement un impact négatif.

L’agent peut prendre en compte le montant de l’avantage économique et le délai avant que le montant en question soit versé. Par exemple, s’il y avait un sous-paiement de faible valeur de 500 $ au total et que l’employeur a versé le montant au travailleur étranger quelques mois plus tard (dès que le sous-paiement a été constaté), il n’y aurait effectivement aucun avantage financier pour l’employeur.

Conseils pour l’attribution des points

L’agent peut prendre en compte le facteur suivant afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie inférieure du pointage :

• la question de savoir si, après l’inspection, l’employeur a restitué l’argent obtenu grâce à la non‑conformité, et si cette restitution atténue l’avantage économique ou concurrentiel initial.

L’agent peut prendre en compte le facteur suivant afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie supérieure du pointage :

• la question de savoir si l’avantage économique ou concurrentiel découle d’une perte pour le travailleur étranger (par exemple, le travailleur étranger a-t-il été sous-payé ou non payé pendant une longue période? Était-il obligé de payer pour des articles relevant de la responsabilité de l’employeur dans le cadre de l’offre d’emploi?)

Critère 2 : La violation impliquait de la violence à l’égard de l’étranger (violence physique, psychologique ou sexuelle ou exploitation financière) – (0-10 points)

Selon l’article R196.2 – Violence, la notion de violence englobe :

1. la violence physique, notamment les voies de fait et la séquestration;
2. la violence sexuelle, notamment les contacts sexuels sans consentement;
3. la violence psychologique, notamment les menaces et l’intimidation;
4. l’exploitation financière, notamment la fraude et l’extorsion.

L’agent peut tenir compte de la question de savoir si la violation impliquait de la violence à l’égard de l’étranger, soit de la violence physique, psychologique, sexuelle ou de l’exploitation financière. Il peut aussi prendre en compte l’impact de cette violence sur le travailleur étranger, ainsi que la question de savoir si cette violence s’inscrit dans un comportement répétitif ou constitue un incident isolé. L’agent doit garder à l’esprit qu’il doit y avoir des éléments de preuve, mais qu’il n’est pas nécessaire qu’un tribunal ait rendu une déclaration de culpabilité.

Les violations qui touchent négativement plusieurs travailleurs étrangers sont traitées comme des violations distinctes pour chaque travailleur étranger visé. Dans de tels cas, l’évaluation de ce critère ne devrait pas tenir compte du nombre total de travailleurs étrangers touchés, pour éviter que le même critère soit pris en compte plus d’une fois.

Les comportements ci-dessous peuvent constituer une preuve de ces types de violence :

• le contact physique visant à intimider, à blesser ou à causer d’autres souffrances physiques ou lésions corporelles;
• toute situation dans laquelle la force ou la menace est utilisée pour obtenir la participation à des activités sexuelles non souhaitées ou le fait de forcer une personne à s’adonner à des actes sexuels contre sa volonté;
• un comportement répétitif de contrôle ou de coercition;
• un employeur qui contrôle l’accès aux ressources financières du travailleur étranger et exerce ce contrôle de façon inappropriée. Il est à noter qu’un sous-paiement ne constitue pas automatiquement une exploitation financière; l’agent doit tenir compte de la situation dans son ensemble et en évaluer la gravité.

Types d’éléments de preuve pouvant figurer au dossier (cette liste n’est pas exhaustive) :

• les renseignements recueillis dans le cadre d’une inspection ou d’une enquête;
• des documents judiciaires ou des ordonnances préventives, notamment : ordonnance de remise en liberté, de non-communication ou de cautionnement, ordonnance en attente d’un procès ou d’un appel, ordonnance d’engagement ou engagement de ne pas troubler la paix, ordonnance de probation à la suite d’une condamnation, certificat de condamnation, déclaration de la victime;
• une lettre ou déclaration d’une clinique de services aux familles, ou le rapport d’un médecin ou d’un professionnel de la santé;
• une déclaration sous serment (affidavit);
• un rapport de police ou d’incident (documents connexes, rapports indiquant que des passeports et des titres de voyage ont été retenus et que la police a dû les récupérer);
• des copies imprimées de courriels ou des enregistrements de messages téléphoniques;
• l’affidavit produit par un ami, un membre de la famille, un voisin, un collègue de travail, des employés d’organismes d’aide ou d’application de la loi, etc.

Conseils pour l’attribution des points

L’agent peut prendre en compte les facteurs suivants afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie inférieure du pointage :

• après le constat de violence ou d’exploitation, l’employeur a bien réagi en obtenant de l’aide pour le travailleur étranger (signalement à la police ou à un professionnel de la santé);
• après le constat de violence ou d’exploitation, l’employeur a offert de la formation à son personnel pour s’assurer que la situation ne se reproduise plus;
• après le constat de violence ou d’exploitation, l’employeur a élaboré des politiques et procédures de lutte contre la violence et l’exploitation en milieu de travail (p. ex. les mesures à prendre si un employé ou un superviseur est au courant d’une telle situation ou en est lui-même victime).

L’agent peut prendre en compte les facteurs suivants afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie supérieure du pointage :

• les actes de violence ou d’exploitation étaient répétitifs (comportement habituel);
• après le constat de la violence ou de l’exploitation, l’employeur n’a pas bien réagi en négligeant d’obtenir de l’aide pour le travailleur étranger;
• divers types d’actes de violence ou d’exploitation ont été commis;
• la profération de menaces de mort ou de lésions corporelles était liée à la violence à l’endroit de l’employé;
• la violence était liée à la traite de personnes (ou à une infraction connexe).

Critère 3 : La violation a eu des effets négatifs sur l’économie canadienne – (0 à 6 points)

L’impact négatif sur l’économie canadienne (il importe de noter qu’un effet neutre sur l’économie ne doit pas être considéré comme étant négatif) peut inclure des situations où, à cause de la conduite de l’employeur, un étranger a obtenu un emploi pour lequel une dispense de l’étude d’impact sur le marché du travail (EIMT) n’était pas justifiée; ainsi, de telles situations peuvent nuire à l’économie canadienne, comme des permis de travail délivrés au titre du RIPR obtenus grâce à une dispense de l’EIMT qui n’ont pas comporté d’importants avantages pour l’économie canadienne (voir l’information sur les permis de travail délivrés aux termes d’Intérêts canadiens - Avantage important – lignes directrices générales [R205a) - C10] à des fins d’orientation).

Lorsque l’agent constate que l’employeur a présenté des renseignements inexacts, il doit vérifier si le permis de travail visé par l’inspection aurait été délivré si des renseignements exacts avaient été fournis. Un permis de travail délivré à la suite d’une dispense de l’EIMT, conçu pour apporter des avantages à l’économie canadienne, ou pour promouvoir les intérêts du Canada, pour lequel de faux renseignements sont fournis, pourrait ne pas avoir d’incidence positive sur l’économie canadienne. Les intérêts canadiens n’ont peut-être pas été défendus, et Emploi et Développement social Canada (EDSC) s’est peut-être vu empêcher d’évaluer le marché du travail dans le contexte d’une demande d’EIMT.

L’agent doit examiner les répercussions négatives sur l’économie canadienne et les intérêts canadiens, tandis qu’EDSC doit étudier les répercussions sur le marché du travail. Il n’est pas nécessaire d’effectuer une analyse précise des besoins de l’économie canadienne ou des intérêts canadiens. Les critères de dispense de l’EIMT eux-mêmes constituent une preuve suffisante des besoins de l’économie canadienne et des intérêts canadiens. Par conséquent, lorsqu’on demande à une personne d’occuper un emploi qui ne lui donne pas droit à une dispense, ce qui signifie qu’EDSC se voit empêcher de procéder à une analyse du marché du travail, dans le cadre d’une demande d’EIMT, il doit y avoir suffisamment de preuves qu’une incidence négative sur l’économie canadienne et/ou les intérêts canadiens s’est produite.

En général, lorsqu’un permis de travail est délivré à la suite d’une dispense de l’EIMT qui précise une certaine profession, mais que l’employeur demande ensuite à l’étranger d’exécuter un travail dans une catégorie « formation, études, expérience et responsabilités » (FEER) inférieure de la Classification nationale des professions (CNP), il y a infraction et celle ci est réputée avoir nui à l’économie canadienne ou à des intérêts canadiens.

L’évaluation de ce critère ne doit pas porter sur l’avantage économique ou concurrentiel que l’employeur peut avoir tiré de la violation, un élément évalué au critère 1, ni sur l’impact de la violation sur le travailleur étranger, élément évalué au critère 2. Pour le présent critère, la « partie lésée » est l’économie, pas le travailleur étranger.

Conseils pour l’attribution des points

L’agent peut prendre en compte le facteur suivant afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie inférieure du pointage :

• l’employeur a tenté de corriger l’impact sur l’économie canadienne lorsqu’il a été mis au fait de la violation.

L’agent peut prendre en compte le facteur suivant afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie supérieure du pointage :

• l’employeur n’a pas tenté de corriger l’impact sur l’économie lorsqu’il a été mis au fait de la violation.

Critère 4 : L’employeur n’a pas fait les efforts raisonnables pour atténuer les conséquences de la violation ou ni d’y remédier – (0 à 3 points)

Ce critère n’englobe pas les mesures prises pour prévenir les récidives, qui sont évaluées à la lumière du critère 5, abordé ci-après.

Afin d’évaluer si l’employeur a fait des « efforts raisonnables » pour atténuer l’impact de la violation ou y remédier, l’agent peut prendre en compte les mesures prises, le cas échéant, en vue d’atténuer l’impact sur les travailleurs étrangers ou l’économie canadienne. Il faut mettre l’accent sur l’effort, et non seulement les résultats de l’effort. Par exemple, si un travailleur étranger a été sous-payé, l’agent peut vérifier si l’employeur a restitué le salaire à son employé ou a fait des efforts raisonnables en vue de lui restituer ce salaire.

Par souci d’équité procédurale, l’employeur devrait avoir la possibilité d’expliquer toute mesure qu’il a prise pour corriger l’impact de la violation. Il a cette possibilité durant l’inspection, ou il peut présenter des renseignements nouveaux sur ses efforts de correction à l’étape de la « possibilité de présenter des observations », qui peuvent être pris en compte dans l’attribution de points lors de l’examen des renseignements nouveaux produits par l’employeur après la délivrance d’un avis de décision provisoire.

Il revient à l’employeur de démontrer qu’il a fait des efforts raisonnables pour atténuer et corriger les effets de la violation. Il se peut que l’agent ait à tenir compte du fait que, dans certaines situations, l’employeur n’est pas en mesure de prendre des mesures correctives même s’il est disposé à le faire (par exemple, le contrat du travailleur étranger est terminé, ce dernier a quitté le pays et l’employeur n’a aucun moyen de communiquer avec lui pour obtenir certains renseignements).

Conseils pour l’attribution des points

L’agent peut prendre en compte les facteurs suivants afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie inférieure du pointage :

• la question de savoir si l’employeur a corrigé la faute, par exemple au moyen d’une restitution partielle du salaire, de l’avantage social ou de l’indemnisation au travailleur étranger;
• la question de savoir si l’employeur a tenté de corriger la situation, même sans succès;
• la question de savoir si l’employeur a fait des efforts en temps opportun;
• l’employeur a pris certaines mesures, mais de manière incomplète, ou il a pris des mesures d’atténuation et de correction après le début de l’inspection.

L’agent peut prendre en compte les facteurs suivants afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie supérieure du pointage :

• l’employeur a eu l’occasion de corriger l’impact de la violation, mais n’a fait aucun effort pour l’atténuer ou le corriger;
• des situations où l’employeur a fait preuve d’un mépris flagrant envers les conditions du programme;
• lorsque le non-respect a été constaté, l’employeur a agi de manière à aggraver les effets du non-respect.

Non applicable : Faire des efforts raisonnables pour restituer le salaire impayé à un travailleur étranger peut s’avérer impossible si ce travailleur ne peut être retrouvé. L’employeur peut toutefois être en mesure de démontrer qu’il a fait des efforts raisonnables; l’agent peut alors lui attribuer 0 point.

Critère 5 : L’employeur n’a pas déployé d’efforts raisonnables pour prévenir les récidives (0 à 3 points)

Ce critère a trait aux mesures de suivi prises par l’employeur; par exemple, à la suite d’une allégation ou d’un incident de violence ou d’exploitation, l’agent peut vérifier si l’employeur a pris des mesures (p. ex. offrir une formation aux employés, surveiller étroitement la situation et s’assurer que la violation ne se reproduise pas, etc.) pour corriger la situation et prévenir toute récidive. Ce critère vise à inciter l’employeur à prendre des mesures afin de prévenir le non-respect des conditions, malgré le constat d’une violation antérieure potentielle.

Afin d’évaluer si l’employeur a fait des « efforts raisonnables » pour prévenir les récidives, l’agent peut vérifier si l’employeur a mis en œuvre des pratiques et procédures visant à prévenir que la violation ne se reproduise.

Par souci d’équité procédurale, l’employeur devrait avoir la possibilité d’expliquer toute mesure qu’il a prise pour prévenir des récidives. Il a cette possibilité durant l’inspection, ou il peut présenter des renseignements nouveaux sur ses efforts de prévention à l’étape de la « possibilité de présenter des observations », qui peuvent être pris en compte dans l’attribution de points lors de l’examen des renseignements nouveaux produits par l’employeur après la délivrance d’un avis de décision provisoire.

Il revient à l’employeur de démontrer qu’il a fait des efforts raisonnables pour prévenir des récidives.

Conseils pour l’attribution des points

L’agent peut prendre en compte les facteurs suivants afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie inférieure du pointage :

• l’employeur a offert une formation à son personnel pour prévenir les récidives;
• l’employeur a pris des mesures correctives en vue de rétablir la situation;
• l’employeur a apporté des changements au système ou à l’infrastructure de TI pour prévenir les récidives;
• l’employeur a établi une orientation stratégique ou organisationnelle à l’intention des employés pour prévenir les récidives de violation;
• l’employeur a imposé des sanctions ou a placé le bureau contrevenant en probation;
• l’employeur a demandé que la concession ou le bureau contrevenant prépare un rapport sur les mesures prises pour prévenir les récidives.

L’agent peut prendre en compte les facteurs suivants afin de décider s’il y a lieu d’attribuer des points correspondant à la partie supérieure du pointage :

• des situations où l’employeur a fait preuve d’un mépris flagrant à l’égard des conditions du programme. Par exemple, l’employeur a eu de nombreuses occasions de corriger l’erreur, mais a délibérément agi de façon à empêcher la prise de mesures correctives;
• lorsque l’employeur a constaté la non-conformité, il a agi de manière à aggraver les effets futurs de la non-conformité;
• l’employeur a déclaré qu’aucune mesure corrective n’était nécessaire.

Non applicable : Lorsqu’il n’est pas possible de faire des efforts raisonnables pour prévenir les récidives en raison du type de violation, il y a lieu d’attribuer 0 point. Par exemple, si un employeur n’est plus véritablement actif dans l’entreprise à l’égard de laquelle il a présenté l’offre d’emploi (article 15 du tableau 1), il pourrait s’avérer impossible pour lui de faire des efforts raisonnables pour prévenir les récidives de cette violation.